ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року 
м. Київ
справа № 600/705/20-а
адміністративне провадження № К/9901/17083/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження
касаційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада   2020 року (головуючий суддя - Лелюк О.П.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року (головуючий суддя - Сушко О.О., судді: Залімський І.Г., Мацький Є.М.)
у справі № 600/705/20-а
за позовом ОСОБА_1 
до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора 
про визнання протиправним наказу та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог.
У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Чернівецької області (ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року замінено на Чернівецьку обласну прокуратуру) (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому, з урахування заяви про зміну позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року №40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким позивач визнаний таким, що не пройшов атестацію; 

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року №224-К про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області; 

- поновити позивача на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів або на рівнозначній посаді; 

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом прокурора області №224-к від 28 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII. Зазначено, що оскаржуваний наказ прийнято на підставі норм Закону №113-IX, які, на думку позивача, суттєво погіршують його становище та обмежують реалізацію його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, мають дискримінаційний характер. Позивач вважає, що вказаним Законом запроваджено дискримінацію за ознакою професії прокурора, а саме поставлено громадян у нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано Кодексом законів про працю України. Крім цього, позивач не міг бути звільнений під час лікарняного, на якому він перебував з 28 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року.

Також відповідно до статей 49-1, 49-2 Кодексу законів про працю України, які діяли на час набрання чинності Закону №113-IX від 19 вересня 2019 року (до 25 вересня 2019 року), позивач раніше мав переваги в залишенні на роботі. 

Позивач зауважує, що у зв`язку зі зміною істотних умов праці він мав бути попередженим про звільнення не пізніше ніж за 2 місяці відповідно до статті 32 Кодексу законів про працю України, починаючи з моменту набрання Законом №113-IX чинності (з 25 вересня 2019 року) по 25 листопада 2019 року.

Окрім того, хоча у пункті 19 розділу ІІ Закону №113-IX вказано, що прокурори звільняються на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», наведене положення жодним чином не пов`язує звільнення прокурора з проведенням ліквідації, реорганізації або скороченням кількості прокурорів. У зв`язку з призначенням позивача безстроково, за твердженням останнього, до нього не повинні застосовуватися норми щодо атестації.

Позивачем також вказано і про те, що наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» за своїм змістом є нормативно-правовим актом, який не пройшов передбачену чинним законодавством державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України. Отже, перша кадрова комісія, утворена на виконання цього наказу, не мала жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Позивач зазначає про відсутність в оскаржуваному наказі чіткої підстави звільнення його із займаної посади, що породжує правову невизначеність та не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення і, відповідно, є протиправним.

Також позивач зазначає про те, що його звільнено на підставі тієї норми, якою передбачено звільнення у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак на момент прийняття оскаржуваного наказу рішення про реорганізацію чи ліквідацію прокуратури Чернівецької області відсутнє. Також відсутні підстави для звільнення прокурора за результатами не проходження атестації у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач вказує на відсутність повноважень у прокурора Чернівецької області щодо звільнення прокурорів прокуратури Чернівецької області. Так, звертаючи увагу на зміст оскаржуваного наказу, зазначив, що рішення про звільнення приймалося прокурором Чернівецької області відповідно та на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX. При цьому, розділ II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ не є частиною Закону №1697-VII, а лише вносить зміни до інших законів України. Враховуючи наведене, позивач зазначив, що прокурор Чернівецької області фактично вийшов за межі наданих йому Законом №1697-VII повноважень, оскільки відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону №1697-VII випадки та порядок звільнення з посад прокурорів встановлюється виключно цим Законом. Крім цього, станом на 28 квітня 2020 року у прокурора Чернівецької області згідно із Законом №1697-VII взагалі були відсутні повноваження на звільнення з посад прокурорів прокуратури Чернівецької області, а лише повноваження на звільнення з посад прокурорів Чернівецької обласної прокуратури, що не є тотожним, оскільки навіть станом на сьогоднішній день Чернівецька обласна прокуратура ще не створена.

Разом з тим, на переконання позивача, положення Закону України "Про прокуратуру" не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов`язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв`язку з скороченням посад та ліквідацією органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Позивач зазначає, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо).

Крім того, позивач вказує, що застосована щодо нього така підстава звільнення як непроходження атестації відсутня у спеціальній нормі - статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зокрема, позивач наголошує, що згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX передбачено, що прокурори усіх рівнів мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Пунктом 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Проте, як зазначає позивач, на момент видачі оскаржуваного наказу про його звільнення таких кадрових комісій не створено через відсутність такої установи як обласні прокуратури. 

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року, яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що створення кадрових комісії, у тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося наказами Генерального прокурора у межах повноважень та порядку, визначених   Законом - п. п. 9, 11, пп. 8 п. 22 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури. Оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.
Положення   Кодексу законів про працю України   не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у   ст. 51 Закону № 1697.
Доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Також суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Суди врахували, що позивач, подаючи 11 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.
Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1   ст. 51 Закону № 1697   є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Також суди знайшли безпідставними твердження позивача про порушення відповідачем вимог частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України та звільнення його під час лікарняного, оскільки такі спростовуються положеннями абзацу 6 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, яким передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. 
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).
У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 року щодо законності наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури.

Також скаржник зазначає про неврахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 щодо пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який передбачає декілька підстав для звільнення.

Крім того, позивач вказує про те, що всі вимоги визначені Порядком проходження прокурором атестації, затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221, ним були дотримані, заяву подано у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього було допущено до проходження атестації прокурорів.

Проте, у визначений день, час та місце для складання іспиту скаржник не з`явився , у зв`язку із тривалою хворобою, перебуванням на лікарняному впродовж лютого-березня до 22 квітня 2020 року, про що достовірно було відомо Чернівецькій обласній прокуратурі та підтверджено відповідачем в ході судового засідання в суді першої інстанції.

Також скаржник зазначає, що положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ вказують на обов`язковість наявності двох юридичних фактів для законного звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51  Закону України №1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а також ліквідації, реорганізації або скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Проте, станом на день звільнення позивача - 28 квітня 2019 року прокуратура Чернівецької області не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.

Скаржник зауважує, що відсутнє виправдання втручання у його приватне життя шляхом звільнення, оскільки відсутній будь-який зв`язок між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Скаржник наголошує, що прокурор Чернівецької області не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у випадку реорганізації чи ліквідації прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

На думку скаржника, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що в наказі №224-К про звільнення позивача зазначена підстава «рішення №40 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою Кадрової комісії №1 від 02.04.2020», що створює негативні наслідки у вигляді юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

Окрім того, судами попередніх інстанцій не було взято до уваги, що позивача було звільнено з роботи 29 квітня 2020 року, у той же час з 28 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року останній перебував на лікарняному.  
Відповідачами  подано відзиви  на касаційну скаргу, в яких указано на безпідставність та необґрунтованість доводів скаржника, якими не спростовано законність оскаржуваного наказу прокурора Чернівецької області.
Відповідачі зазначили, що ні Законом №113-ІХ, ні Порядком №221 не передбачено обов`язку повідомляти позивача особисто про дату іспиту, повідомлення позивача відбувалось оприлюдненням графіку, розміщеного на вебсайті Офісу Генерального прокурора 20 лютого 2020 року.
Ураховуючи, що у визначений день, час та місце складання іспиту - 02 березня 2020 року ОСОБА_1 не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, перша кадрова комісія зафіксувала неявку позивача та, керуючись абзацом 2 пункту 11 розділу І Порядку №221, ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Крім того, позивач з моменту закриття листка непрацездатності до прийняття рішення кадровою комісією не повідомив її про факт перебування на лікарняному та не ставив питання про перенесення дати складання іспиту, що свідчить про його небажання проходити атестацію.
Також відповідачі зазначають, що норми   Закону України "Про прокуратуру"   в даному випадку є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. 
До спірних правовідносин норми   КЗпП України   не застосовуються, а доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час його звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за п. 9 ч. 1   ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»   застосовується за наявності підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ   Закону від 19.09.2019 №113-ІХ, які не містять такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Також відповідачі зазначили, що положення   Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ   та   Закону України "Про прокуратуру"   є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягають обов`язковому застосуванню та виконанню.
Ухвалою Верховного Суду від 24 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1    на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року, на підставі пунктів 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме    - відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 року, та неврахування висновку Верховного Суду, викладеного у справі №815/1554/17 щодо пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Ухвалою Верховного Суду від 08 червня 2022 року призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження на 09 червня 2022 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, у період з 20 жовтня 2003 року по 29 квітня 2020 року позивач проходив службу в органах прокуратури України.
11 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури України», його буде звільнено з посади прокурора.
Відповідно до змісту рішення Кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року №40 зафіксовано факт неявки прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток №3 до протоколу №5 від 02 березня 2020 року).
В цьому Рішенні також зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №1 не надходили.
У зв`язку з цим кадрової комісією №1 ухвалено рішення, що прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
На підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3 та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокурора Чернівецької області №224-к від 28 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 квітня 2020 року.
Підставою у вищезазначеному наказі вказано рішення №40 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року.
Не погоджуючись з вищенаведеними обставинами, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Згідно зі статтею 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»  (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частина перша статті 16).
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на  виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону   № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Проведення атестації прокурорів та слідчих       регіональних прокуратур, військових прокуратур районів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. 
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. 
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. 
Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). 
З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).
Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).
Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).
Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).
Зі змісту пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.
Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:
по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;
по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Такий висновок ґрунтується ще й на такому.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора  не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач у своїх доводах, установлюються Законом України «Про прокуратуру».
Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.
Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.
За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.
У касаційні скарзі позивач, окрім іншого, звертає увагу на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому останній обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади. Колегія суддів не погоджується з такими доводами скаржника, ураховуючи таке.
Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів регіональних прокуратур як однієї з умов для їх переведення в обласні прокуратури пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.
Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача щодо проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи 11 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього ОСОБА_1 не надав.
Щодо доводів скаржника з приводу неможливого одночасного застосування Закону  №113-IX та Закону №1697-VII, оскільки відсутній юридичний факт ліквідації, колегія суддів зазначає таке.
Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №640/24727/19.
Щодо посилань скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного у справі №815/1554/17 щодо пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у якому наявні 2 окремі підстави для звільнення колегія суддів зазначає таке.
У касаційній скарзі позивач посилається на вищезазначений висновок Верховного Суду, згідно якого вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вищевказану норму без відповідної конкретизації підстави (ліквідації або реорганізації; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Водночас, Верховний Суд вже зазначив вище, що фактологічною підставою для звільнення позивача стало рішення атестаційної комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ), нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, що і зазначено в наказі про звільнення №224-К від 28 квітня 2020 року. Зазначені висновки не суперечать правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 щодо визначення в наказі про звільнення конкретної підстави, на які посилається позивач у касаційній скарзі.
Щодо доводів скаржника про позбавлення судом апеляційної інстанції права на судовий захист внаслідок розгляду справи за відсутності позивача колегія суддів зазначає:
Суд апеляційної інстанції не розглядав клопотання позивача про відкладення розгляду справи, яке надійшло на електронну пошту суду та не підписано електронним підписом, що не відповідало вимогам статті 167 КАС України, та розглянув справу в порядку письмового провадження, що відповідає положенням частини другої статті 313 КАС України. 
Стосовно оспореного в цій справі рішення Першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, колегія суддів зазначає таке.
У справі встановлено, що оскаржуване рішення Перша кадрова комісія ухвалила на тій підставі, що позивач не з`явився на складання іспиту [у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора], призначеного на 02 березня 2020 року. 
У касаційній скарзі ОСОБА_1 вказує про те, що у визначений день, час та місце для складання іспиту скаржник не з`явився , у зв`язку із тривалою хворобою, перебуванням на лікарняному впродовж лютого-березня до 22 квітня 2020 року, про що достовірно було відомо Чернівецькій обласній прокуратурі та підтверджено відповідачем в ході судового засідання в суді першої інстанції.
У свою чергу, при прийняті оскаржуваних рішень, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшли висновку, що сам факт перебування позивача у тимчасовій непрацездатності не позбавляв його (або ж уповноваженої ним особи як зазначено в пункті 11 розділу І Порядку №221) фізичної й реальної можливості подати таку заяву в порядку та строк, визначені названою нормою.
Також суди зазначили, що положеннями абзацу 6 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій, з огляду на таке.
За правилами пункту 11 розділу І Порядку № 221 позивач мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит протягом трьох днів, однак, як відомо, не зробив цього, що й фактично слугувало підставою для рішення про неуспішне проходження ним атестації, відтак звільнення з посади прокурора.
З наведеного слідує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є наслідком радше неповідомлення про ці причини кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестування як такого, адже позивач його по суті не проходив.
Слушними є доводи відповідачів про те, що позивач був обізнаний із правилами атестування й наслідками їх недотримання. Але водночас не можна залишити поза увагою чи применшувати значення обставин, які спричинили відсутність позивача на іспиті, що у цьому випадку, по суті, і лежить в основі рішення про неуспішне проходження атестації.  
Зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом № 113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, колегія суддів у вимірі обставин цієї справи дійшла висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтверджену належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку колегії суддів, неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження (позивачем) атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали [для позивача] внаслідок цього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є проявити/підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 28 квітня 2022 року у справі 420/12089/20.
Поряд з цим, з лікарняного листка АДЗ №937269 від 28 квітня 2020 року убачається, що ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатний у період з 28 квітня 2020 року по                    30 квітня 2020 року.
Будь-які інші листки непрацездатності в матеріалах справи не містяться.
Проте, при прийняті оскаржуваних рішень, судами попередніх інстанцій факт перебування ОСОБА_1 на лікарняному у визначений день для складання іспиту не досліджувався.
Суди попередніх інстанцій обмежились лише встановленням факту дотримання з боку Першої кадрової комісії формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 розділу І Порядку №221, проте такий підхід не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.
З наведеного слідує, що вказана обставина має істотне значення для правильного вирішення спору.
Отже, колегія суддів вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відмову у задоволенні позову є передчасними, оскільки судами не встановлено усіх фактичних обставин справи й не досліджено відповідні докази, які мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 1- 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. 
Враховуючи наведене, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.
V. Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями   341,   345, 349, 353, 355,   356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року  скасувати, а справу направити на новий розгляд до Чернівецького окружного адміністративного суду. 

Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                         В.Е. Мацедонська
Судді                                                                                      Н.А. Данилевич
                                                                                          Н.В. Шевцова