ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 червня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/10690/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Чумака С.Ю., Юрко І.В.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу  Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 січня 2022 року у справі №340/10690/21 за позовом   ОСОБА_1 до  Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Кіровоградська обласна прокуратура про визнання неправомірною та скасування постанови,- 
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України,   третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Кіровоградська обласна прокуратура, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Мурихіна С.В. від 29 листопада 2021 року про закінчення виконавчого провадження №67026541.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду  від 10 січня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 29 листопада 2021 року про закінчення виконавчого провадження №67026541.
Не погодившись з рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно якої він, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позову.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження за наявними в матеріалах справи доказами, відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 340/2343/20 задоволено позов ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора: 
- визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №130 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою; 
- визнано протиправним та скасовано Наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №81к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду/кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 30 квітня 2020 року; 
- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Кіровоградської обласної прокуратури та на службі в органах прокуратури з 01 травня 2020 року; 
- стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 275092,26 грн.   
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 р. у справі №340/2343/20 змінено в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Викладено абзац 5 резолютивної частини рішення в наступній редакції: “Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.08.2020 по 17.12.2020 в розмірі 159 172,88 грн.”. В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 340/2343/20 залишено без змін.
Отже рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року по справі №340/2343/20 набрало законної сили 17 червня 2021 року.
06 січня 2021 року ОСОБА_1 отримав виконавчий лист за рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та 20 вересня 2021 року звернувся до Відділу примусового виконання рішень Департаменту виконавчої служби Міністерства юстиції України (далі ВПВР ДВС МЮ України) (а.с. 7-8).
06 жовтня 2021 року державним виконавцем ВПВР ДВС МЮ України Мурихіним С.В. відкрито виконавче провадження № 67026541 з примусового виконання вище вказаного виконавчого листа  в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць (а.с.18-19).
Наказом Кіровоградської обласної прокуратури від 28 жовтня 2021 року №495к ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 30 квітня 2020 року. Підставою для прийняття цього Наказу зазначена постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі №340/2343/20 (а.с. 9).
29 листопада 2021 року  державним виконавцем ВПВР ДВС МЮ України Мурихіним С.В. на підставі п.9 ч.1 ст.39 Закону України “Про виконавче провадження” прийнято  постанову про закінчення виконавчого провадження № 67026541 з посиланням на те, що Кіровоградська обласна прокуратура листом від 28 жовтня 2021 року № 07-411вих-21 повідомила про повне фактичне виконання рішення згідно з виконавчим документом (а.с. 13-14).
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки боржником – Кіровоградською обласною прокуратурою, не було прийнято рішення у вигляді розпорядчого документу про поновлення ОСОБА_1 в органі, на посаді, з відповідної дати, які зазначені у рішенні суду, що набрало законної сили, тому боржником судове рішення невиконане, а отже відсутні підстави у державного виконавця для прийняття постанови про закінчення виконавчого провадження від 29 листопада 2021 року № 67026541.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 129-1 Конституції України   визначено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Також, згідно із ст. 14 КАС України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Закріплене у ст. 371 КАС України положення щодо негайного виконання судових рішень передбачає, що негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
В той же час, у відповідності до ст.2 КАС України рішення суб`єктів владних повноважень має відповідати вимогам Конституції та законів України. 
В даному випадку спірні правовідносини регулюються Законом України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 р. №1404-VІІІ  (далі - Закон №1404-VІІІ).
Так, згідно зі ст.1 Закону №1404-VІІІ, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) -  це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим  Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього     Закону     підлягають примусовому виконанню.
Згідно  ст.5 Закону №1404-VІІІ примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим     Законом     випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Обов`язки і права виконавців визначені статтею 18 Закону №1404-VІІІ. Так, частинами другою та третьою цієї норми встановлено, що виконавець, зокрема, зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом та має право під час здійснення виконавчого провадження проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону.
Особливості виконання рішень немайнового характеру встановлені розділом VIII Закону №1404-VІІІ.  
Стаття 63 Закону передбачає, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного  частиною шостою  статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.
Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
Особливоcті виконання рішення про поновлення на роботі передбачені ст. 65 Закону №1404-VІІІ. Згідно цієї норми рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному  ст. 63  цього Закону.
Рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.
Практичне застосування цього положення закону дає підстави стверджувати, що для ефективного поновлення порушених прав недостатньо лише видати наказ про поновлення на посаді та внести запис у трудову книжку. Основний інтерес працівника полягає у відновленні на виконання судового рішення становища, яке існувало до його звільнення з посади.
Касаційний цивільний суд у складі ВС у постанові від 16.09.2020 р. у справі №709/1465/19, аналізуючи положення ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження», виклав правовий висновок, відповідно до якого виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.  
Фактичні обставини даної справи свідчать про те, що відповідачем обов`язок щодо негайного виконання рішення суду у справі № 340/2343/20 від 17.12.2020 не виконаний та наказ про поновлення ОСОБА_1 в іншому органі прокуратури та з іншої дати, ніж зазначено у рішенні суду, був виданий 28.10.2921 на підставі постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021 №340/2343/20 та постанови відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби.
Так, згідно постанови Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 у справі № 340/2343/20, залишеної без змін  в частині поновлення на посаді згідно постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021 №340/2343/20, позивач поновлений на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні  Кіровоградської обласної прокуратури та на службі в органах прокуратури з 01.05.2020. В той же час, виданий на підставі судового рішення наказ Кіровоградської обласної прокуратури №495к від 28.10.2021 містить вимогу, згідно якої ОСОБА_1 поновлений на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 30.04.2020. 
Отже, незважаючи на те, що боржником наказ про поновлення на посаді був прийнятий, вбачається, що рішення суду не було виконане, адже поновлення позивача на посаді, що зазначена у рішенні суду та фактичний допуск позивача до роботи і можливості виконання своїх обов`язків не здійснений.
З огляду на викладене, державний виконавець не мав підстав для прийняття постанови про закінчення виконавчого провадження.
Доводи апелянта стосовно стосовно того, що про розгляд справи його було неналежно повідомлено, оскільки відправлення про призначення судового засідання було отримано в день судового засідання колегія вважає необґрунтованими, оскільки наявними у справі доказами підтверджено,  що документи “Повістка про виклик до суду в адміністративній справі” від 30.12.2021 року та ухвала про відкриття провадження від 29.12.2021 року по справі №340/10690/21 були надіслані ВПВР ДВС МЮ України на адресу його електронного кабінету 31.12.2021 року о 10:26 та о 01:32, відповідно, про що також складено довідки про доставку електронного листа. Таке повідомлення вважається належним  відповідно до приписів ст. 268 КАС України (а.с.41-44).
Також  є помилковими доводи апелянта стосовно того, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, не врахував, що оскаржувані дії відносяться до дискреційних повноважень Міністерства юстиції України.
Так, приписами ст. 2 Закону №1404-VІІІ визначено  засади виконавчого провадження. Виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: 1) верховенства права; 2) обов`язковості виконання рішень; 3) законності; 4) диспозитивності; 5) справедливості, неупередженості та об`єктивності; 6) гласності та відкритості виконавчого провадження; 7) розумності строків виконавчого провадження; 8) співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; 9) забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.
Водночас приписами ч.ч.1,2 ст. 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, в тому числі і шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Отже, наведене свідчить, що суд наділений повноваженнями перевіряти на відповідність приписам законодавства рішення суб`єкта владних повноважень.
Крім того, колегія суддів зазначає, що на законодавчому рівні поняття “дискреційні повноваження” суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження – сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:
1) за допомогою оціночних понять, наприклад: “за наявності поважних причин орган вправі надати …”, “у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…”, “рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…” тощо;
2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;
3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;
4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
З аналізу наведених норм колегія суддів зазначає, що дискреційні повноваження це повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова “може”.
У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки в даному випадку ним проводиться процедура примусового виконання судового рішення, яке набрало законної сили, а отже, відповідач, відповідно до приписів ст. 18 Закону №1404-VІІІ, зобов`язаний вчиняти дії та перевіряти виконання судового рішення у такий спосіб як визначено судом у рішенні і у виконавчому документі. 
Також колегія суддів критично розцінює доводи апелянта стосовно того, що законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури” запроваджено реформування системи органів прокуратури та наказом Генерального прокурора від 03.03.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, а тому з урахуванням норм ст. 235 КЗпП України позивача повинно бути поновлено на посаді, з якої його було незаконно звільнено. 
З цього приводу колегія суддів зазначає, що питання поновлення ОСОБА_1 було досліджено та вирішено судами в адміністративній справі № 340/2343/20, в якій судове рішення набрало законної сили, а тому, згідно ст. 129-1 Конституції України та ст. 370 КАС України підлягає обов`язковому виконанню. 
При цьому колегія суддів окремо звертає увагу скаржника на те, що до прав і обов`язків виконавця не належить аналіз чи зміна на власний розсуд судового рішення. 
Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, між іншим, вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їх рішення не ставилось під сумнів (рішення суду у справі «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania) [ВП],  №28342/95, п.61, ECHR1999-VII).
Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень. Юридична визначеність також вимагає, щоб остаточні рішення судів були виконані. 
В даному ж випадку, як встановлено вище, рішення суду, що набрало законної сили, не було виконане та цей факт державним виконавцем залишений поза межами контролю за виконанням судового рішення. 
Крім вищенаведеного колегія суддів враховує, що окремою ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2021 року у справі №340/2343/20, яка залишена без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2022 року, скасовано наказ від 28.10.2021 року № 495к, виданий керівником Кіровоградської обласної прокуратури на виконання судового рішення по справі № 340/2343/20. 
З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.
Згідно частини статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.287, 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України – залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 січня 2022 року у справі №340/10690/21– залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 – 329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко