П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 квітня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 400/5646/21	
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення
за участі третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Військової частини НОМЕР_2 (далі - ВЧ НОМЕР_2 )

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 ), в якому, з урахуванням заяви про зменшення заявлених вимог, просив скасувати наказ від 08.07.2021 № 296 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги позивач зазначає про відсутність в його діях складу дисциплінарного проступку, що підтверджується постановою Очаківського районного суду, постановленої у справі про адміністративне правопорушення №438/752/21.
За поясненнями позивача, суд, розглядаючи матеріали про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-15 КУпАП, а саме: за недбале ставлення до військової служби, дійшов висновку про закриття справи за відсутністю в його діях складу такого правопорушення.
Окрім того, ОСОБА_1 вказував, що під час проведення службового розслідування через зникнення пістолета Форт-14ПТ командир ВЧ НОМЕР_1 не взяв до уваги його пояснення, що в його обов`язок входить щомісячна перевірка кімнати зберігання зброї, а щоденну відповідальність за видачу та приймання зброї від військовослужбовців покладено на чергового. За ствердженням ОСОБА_1 , під час проведення ним перевірок (у межах своїх повноважень як командира 3-го загону), пістолет Форт -14ПТ був на місці в кімнаті зберігання зброї.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (у письмовому провадженні), в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову суд виходив із встановлених, в ході службового розслідування, порушень ОСОБА_1 функціональних обов`язків щодо належної організації та забезпечення зберігання стрілецької зброї у кімнаті № 5 зберігання зброї, що стало передумовою для її викрадення та вчинення замаху на умисне вбивство.
Суд першої інстанції надав критичну оцінку доводам позивача про наявність у нього щомісячного обов`язку, як командира загону, перевірки кімнати зберігання зброї, оскільки щоденний обов`язок належного зберігання зброї покладений виключно на чергових.
На думку суду першої інстанції, така позиція суперечить Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України від 23.04.1999 №548-ХІV (далі – Статут внутрішньої служби), оскільки покладені на військовослужбовця обов`язки, тим паче на командира загону, не мають часові обмеження, а виконання покладених обов`язків є цілодобовим, протягом усього часу проходженням військової служби, та припиняються лише зі зміною посади чи звільненням з військової служби.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

ОСОБА_1 , не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, вказує на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для її вирішення, а також на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими.

Обґрунтування апеляції складається з такого.

По - перше, на думку скаржника, службове розслідування проведено з порушенням Порядку проведення службового розслідування у збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (надалі – Порядок №608). Пояснюючи наведені обставини, скаржник указує, що службове розслідування призначається стосовно конкретного військовослужбовця, яким вчинено правопорушення, а не за фактом. Водночас, як зазначає ОСОБА_1 , службове розслідування було призначено саме за фактом втрати 9-мм пістолета Форт-14 серії НОМЕР_3 .
По - друге, ОСОБА_1 наголошує, що при прийнятті рішення про застосування до нього дисциплінарного стягнення, у вигляді звільнення, не брались до уваги характер та обставини вчинення правопорушення, не з`ясовувалося чи мало місце невиконання ним службових обов`язків, попередня поведінка, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Зокрема, як стверджує скаржник, до уваги не бралися обставини наявності у нього 27 років вислуги в Збройних Силах України, наявність статусу учасника бойових дій, участь в зоні операції об`єднаних сил (далі – ООС), наявність нагород за бездоганну службу, позитивну службову характеристику.

По - третє, ОСОБА_1 указує на порушення судом першої інстанції частини 4 статті 78 КАС України, де зазначено, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стовно якої ухвалена постанова, зокрема, в питанні чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Пояснюючи наведене, ОСОБА_1 заявив, що місцевим судом при розгляді справи про адміністративне правопорушення було встановлено відсутність в його діях складу такого правопорушення, як недбале ставлення до військової служби, тобто встановлені преюдиційні обставини, які не потребують доказуванню та є обов`язковими для суду адміністративної юрисдикції, що розглядає справу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності за те саме діяння.

По - четверте, скаржник звертає увагу на те, що дисциплінарне стягнення на нього було накладено неуповноваженою особою.
Підставою для цього скаржник зазначає приписи частини 2 статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі – Закон №2232-ХІІ), а також статтю 56 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24.03.1999 №551- ХІV (далі - Дисциплінарний статут).
Так, на думку ОСОБА_1 , Закон №2232-ХІІ встановлює військові звання як армійські так і корабельні, армійське звання - підполковник, корабельне звання – капітан 2 рангу.  Поряд з цим, стаття 56 Дисциплінарного статуту дає право командиру корпусу, командувачу військ оперативного командування, командувачу виду, окремого роду військ (сил) Збройних Сил України застосовувати стягнення, передбачені пунктами «а»-«ж» (до підполковника включно) статті 48 цього Статуту. 
За таких умов, як вважає ОСОБА_1 , законодавець не передбачив накладання на нього як капітана 2 рангу стягнення особами, наведеними   в статті 56 Дисциплінарного статуту.

ВЧ НОМЕР_1 та ВЧ НОМЕР_2 не скористалися правом на подання відзиву на апеляцію.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

Згідно з контрактом про проходження військової служби, ОСОБА_1 проходив службу на посаді командира загону спеціальних операцій ВЧ НОМЕР_2 з 24.07.2020 (з урахуванням організаційних заходів у ВЧ НОМЕР_2 – з 10.04.2018).
Наказом командира ВЧ НОМЕР_2 від 04.12.2020 №1290дска визначено умовні найменування підрозділів (посад) даної частини. Відповідно до додатку №1 до вказаного наказу, умовним найменуванням «загону спеціальних операцій» є 3 загін. Посада командира загону водолазного спеціаліста загону спеціальних операцій є тотожною до посади командира 3 - го загону.
Відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_2 від 31.12.2020 в даній військовій частині визначено організацію служби військ на 2021 навчальний рік, згідно якого стрілецьку, спортивну та навчальну зброю військовослужбовців підрозділів частини зберігати в кімнатах зберігання зброї.
За змістом даного наказу, відповідальним за зберігання і забезпечення охорони зброї та боєприпасів, що знаходиться в кімнаті зберігання зброї №5 призначено командира 3-го загону капітана 2 рангу ОСОБА_1 (а.с.90-95).
Охорону зброї, зокрема в кімнаті зберігання №5, здійснювалося силами чергового та днювальних 3 загону. Вхідні двері кімнати зберігання зброї №5 повинні опечатуватися печаткою чергового 3 -го загону№203, командиром 3 -го загону №43 або головного старшини загону №40 (для сховищ).
Зберігання ключів від замків вхідних дверей кімнат зберігання зброї, шаф та ставниць зі зброєю, зокрема, кімнати №5, здійснювати таким чином: ключі 1-го комплекту зберігалися на окремій зв`язці у чергового 3 - го загону; ключі 2 комплекту (запасні) утримувалися в тубусі, опечатаному печаткою командира 3-го закону №43 та зберігалися в чарунці №3 сейфу чергової частини.
Розпечатування (запечатування) кімнат зберігання зброї, зокрема №5 кімнати, в службовий час проводилися з дозволу командирів підрозділів в їх присутності, про що в книзі видачі зброї та боєприпасів робився запис. Запис робився кожного разу після відкриття та перед закриттям кімнати зберігання зброї. Про прийняте рішення щодо відкриття кімнати зберігання зброї командир підрозділу (черговий підрозділу)   кожного разу повідомляв чергового військової частини.
Відкриття (закриття) кімнат зберігання зброї в позаслужбовий час та вихідні, неробочі і світкові дні проводився тільки з дозволу чергового військової частини та в присутності командирів або головних старшин (сержантів) підрозділів.
23.04.2021 близько 07 год. в АДРЕСА_1 , де проживав військовослужбовець 3-го загону ВЧ НОМЕР_2 старший матрос ОСОБА_2 , відбувся конфлікт між ним та головним старшиною того ж загону ОСОБА_3 військовослужбовця підпорядковувалися позивачу.
Під час зазначеного конфлікту, головний старшина ОСОБА_4 здійснив замах на умисне вбивство старшого матросу ОСОБА_5 , внаслідок чого останній отримав вогнепальне поранення в область голови з невідомої зброї та був госпіталізований.
Головний старшина ОСОБА_4 після зазначеного інциденту до ВЧ НОМЕР_2 не прибув.
Того ж дня, капітан 2 рангу ОСОБА_1 , на виконання усного наказу командира ВЧ НОМЕР_2 , провів перевірку кімнати зберігання зброї, за яку він відповідав, та о 08 год. 10 хв., доповів, про її наявність в повному обсязі.
29.04.2021 о 22 год. 30 хв. начальник служби служб ракетно-артилерійського озброєння ВЧ НОМЕР_2 (далі - РАО) у кімнаті №5 зберігання зброї 3 – го загону виявив відсутність пістолета Форт-14 серії НОМЕР_3 та двох магазинів до нього, який зберігався у ставниці для зберігання зброї в картонній штатній упаковці. Розшук вказаного пістолета результатів не дав.
30.04.2021 командир ВЧ НОМЕР_1 прийняв наказ №186  про проведення службового розслідування у ВЧ НОМЕР_2 за фактом втрати пістолета Форд -14 НОМЕР_4 та двох магазинів до нього (а.с.183-184).
01.05.2021, близько 18 год. 25 хв. тіло головного старшини ОСОБА_6 було виявлено без ознак життя, при ньому був пістолет Форт-14 серії НОМЕР_3 .
Відповідно до інформації ГУНП в Миколаївській області гільза від патрона калібром 9х18, яка вилучена 23.04.2021 за фактом замаху на умисне вбивство матроса ОСОБА_5 була стріляна із пістолета Форт-14 серії НОМЕР_3 .
Пістолет Форт-14 серії НОМЕР_3 з одним магазином без набоїв визнано речовим доказом та в рамках кримінального провадження передано до кімнати зберігання зброї ГУНП  в Миколаївській області.
25.06.2021, за результатами проведеного службового розслідування, комісія склала акт.
За змістом наведеного акта комісія встановила, що підлеглими ОСОБА_1 військовослужбовцями, які несли службу черговими 3-го загону зброя та боєприпаси систематично передавалися з порушенням встановленого керівними документами порядку, а саме: без перевірки номерів та комплектності зброї.
Зокрема, вказано, що в період з 23.04.2021 по 29.04.2021, військовослужбовці 3-го загону, зброю та боєприпаси передавали з порушенням законодавства, у свою чергу, позивач не володів інформацією кількості в його підрозділі стрілецької зброї, не мав точних даних про озброєння, яке було в наявності в 3-ому загоні.
Далі, комісія встановила, що капітан 2 рангу ОСОБА_1 , перевіряючи наявність зброї в кімнаті зберігання зброї 3-го загону, діяв безвідповідальне та недбале, адже доповідаючи  про наявність зброї в повному комплекті, мав на меті введення комісії в оману, приховуючи вчинення правопорушень та уникнення відповідальності.
В акті зазначається, що за результатами дослідження записів у книзі видачі зброї та боєприпасів 3-го загону ВЧ НОМЕР_2 встановлено, що позивач доповів про наявність зброї, до відкриття самої кімнати зброї, не переконавшись у фактичної наявності пістолета Форт-14 серії НОМЕР_3 .
Також в акті службового розслідування відзначено, що другий магазин до пістолета Форт-14 серії НОМЕР_3 , був виявлений ОСОБА_1 під час проведення службового розслідування та переданий на зберіганні у ВЧ НОМЕР_2 .

За пунктом 6 висновків акта службового розслідування ОСОБА_1 порушив статті 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби, статтю 4 Дисциплінарного статуту, функціональні обов`язки командира загону ВЧ НОМЕР_2 , затверджених командиром ВЧ НОМЕР_2 , пункт 8 наказу командира ВЧ НОМЕР_2 від 31.12.2020 № 242 «Про організацію служби військ і бойового навчання у ВЧ НОМЕР_2 на 2021 навчальний рік».
Дані порушення проявилися у невстановленні ОСОБА_1 в підрозділі такого внутрішнього порядку, який би гарантував виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України та не забезпечив збереження зброї у ввіреному підрозділі та у кімнаті зберігання зброї № 5, за яку, останній, був відповідальним.
Також ОСОБА_1 звинувачують в тому, що він не забезпечив підтримання військової дисципліни у підрозділі та не вимагав її додержання від підлеглих, не володів станом справ у підрозділі, не вникав у проблеми побуту, морально-психологічного стану підлеглих йому військовослужбовців, що стало передумовою для викрадення зброї та вчинення замаху на умисне вбивство, недбало та безвідповідально виконував віддані йому накази.
З урахуванням обставин вчинення правопорушень, ступеня вини, попередньої перевірки порушника, а також наслідків, які настали, комісія пропонувала:  командира 3–го загону НОМЕР_5 капітана 2 рангу ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності, накласти дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність» (а. с. 65-95).
08.07.2021 командир ВЧ НОМЕР_1 прийняв наказ № 296 «Про результати службового розслідування» яким, серед інших, притягнув ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та наклав на нього дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби через службову невідповідність» (а. с. 177-182).
На час розгляду даної справи позивач продовжує перебувати на службі на посаді командира 3-го загону – водолазного спеціаліста, військове звання капітан 2-го рангу  та отримувати грошове забезпечення.
Це склалося у зв`язку з наявністю ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, за змістом якої, зупинено дію наказу командира ВЧ НОМЕР_1 про звільнення позивача.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, а також перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.
Відповідно до статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Розділ І Статуту внутрішньої служби визначає обов`язки, права та відповідальність військовослужбовців.
Відповідно до статті 11 даного Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися  Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Згідно зі статтею 49 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Переходячи до приписів Дисциплінарного статуту, колегія суддів зазначає, що стаття 1 даного нормативного акта встановлює, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Згідно зі статтею 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил  України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися  Конституції  та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;
бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;
додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідаючи на довід апеляції про порушення ВЧ НОМЕР_1 статті 85 Дисциплінарного статуту та Порядку №608, що виразилося у призначенні службового розслідування за фактом правопорушення, а не стосовно конкретного військовослужбовця, який його вчинив, колегія суддів установила таке.

Стаття 85 Дисциплінарного Статуту встановлює, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Порядок №608 визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.
Відповідно до розділу І Порядку №608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пункти 1  та 3 розділу ІІ Порядку №608 унормовують, що   службове розслідування може призначатися у разі, зокрема втрати або викрадення зброї чи боєприпасів.

Службове розслідування проводиться для встановлення:
неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;
причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;
ступеня вини військовослужбовця;
порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;
причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;
причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Є підстави погодитися з доводами скаржника, що службове розслідування призначається і проводиться щодо конкретних осіб, яких командир вирішив притягти до дисциплінарної відповідальності, а не за фактом вчинення дисциплінарного правопорушення невизначеними посадовими особами, оскільки склад дисциплінарного правопорушення передбачає обов`язкову наявність суб`єкта його вчинення у відповідності до вимог частини 1 статті 85 Дисциплінарного статуту.
Разом з тим, наведена норма є диспозитивною, тобто наказує варіант поведінки, але дозволяє сторонам регульованих відносин самим визначати права й обов`язки в окремих випадках.
Тому, службове розслідування призначається в тому числі у разі, якщо вина військовослужбовця у вчиненні правопорушення або настання події не є очевидною, а встановлення конкретних посадових осіб винних у їх вчиненні ускладнюється обставинами правопорушення або  подій, що відбулися.
Отже, законодавство не забороняє проводити службове розслідування, в разі не встановлення винуватця подій, що свідчить про помилковість даного доводу скаржника.

В наступному доводі апеляції ОСОБА_1 наголошує про неврахування, при прийнятті рішення про застосування до нього дисциплінарного стягнення, попередньої поведінки а також тривалості військової служби та рівень знань про порядок служби.
Стаття 48 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту  встановлює, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);
ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);
д) пониження в посаді;
е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);
є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);
ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

За приписами статті 83 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Аналізуючи матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив, що на момент прийняття рішення про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності, останній, мав три незнятих дисциплінарних стягнень. Окрім того, службова характеристика, що надавалася командиром ВЧ НОМЕР_2 у зв`язку з проведенням службового розслідування, посередньо характеризує ОСОБА_1 , наголошуючи на тому, що останній не завжди готовий підтримувати статутний порядок, а також не проводив серед особового складу роботи щодо зміцнення військової дисципліни.
Є обґрунтованими доводи скаржника, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Однак, вирішуючи питання чи є правильним застосування до ОСОБА_1 такого суворого дисциплінарного стягнення як звільнення з військової служби через службову невідповідність, суд апеляційної інстанції виходить з того, що за приписами  Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.
Верховний Суд у постанові від 07.12.2018 у справі № 807/1325/16, правовідносини у якій подібні до спірних правовідносин у цій справі, сформував правову позицію, яка полягає у тому, що Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.
Як вважав, у наведеній справі, суд касаційної інстанції, це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
  Аналогічна правова позиція неодноразово викладалася Верховним Судом, зокрема у постанові від 31 січня 2020 року у справі № 805/4255/16-а, а також у постановах від 10 квітня 2019 року у справі № 813/3020/16, від 28 лютого 2020 року у справі № 620/1355/19, від 18 лютого 2021 року у справі №1.380.2019.000616 і підстав для відступу від неї під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.
Отже, в контексті наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем, при прийнятті оскаржуваних наказів було дотримано встановлену процедуру, враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, а також професійні та особисті якості, попередню поведінку позивача та можливість подальшого проходження військової служби.

Відповідаючи на довід апеляції про неврахування судом першої інстанції постанови Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області у справі про адміністративне правопорушення про відсутність в його діях складу правопорушення у вигляді недбалого ставлення до військової служби, слід зазначити таке.

Встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення та дисциплінарного правопорушення є різним за своєю правовою природою.

Відмінності між підставами дисциплінарної та адміністративної відповідальності обумовлені відмінностями об`єкта протиправного посягання. Об`єктом дисциплінарного проступку є обов`язки по службі, у яких виражаються вимоги військової дисципліни, в той час як об`єктом адміністративного проступку виступають обов`язки, що випливають із необхідності дотримуватись встановлених державою загальнообов`язкових правил.
З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, не свідчить про відсутність в його діях складу дисциплінарного проступку.
Про те, що в діях ОСОБА_1 присутній склад дисциплінарного проступку, свідчать матеріали службового розслідування, де було встановлено порушення ним функціональних обов`язків щодо належної організації та забезпечення зберігання стрілецької зброї у кімнаті № 5 для зберігання, що стало передумовою для викрадення зброї та вчинення замаху на умисне вбивство.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що  причинами правопорушення є низька виконавча дисципліна в 3-му загоні, невиконання ОСОБА_1 та його підлеглими військовослужбовцями вимог Статуту внутрішньої служби.

Довід ОСОБА_1 про відсутність у командира військової частини накладати на нього дисциплінарне стягнення, адже він є капітаном 2 рангу, а не підполковником, колегія суддів оцінює таким чином.

Частина 2 статті 5 Закону №2232-ХІІ встановлює військові звання армійські та корабельні. Так армійське звання підполковник прирівнюється до корабельного звання капітан 2 рангу.
Згідно статті 56 Дисциплінарного статуту командир корпусу, командувач військ оперативного командування, командувач виду, окремого роду військ (сил) Збройних Сил України має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"ґ", а також пунктами "д"-"ж" (до підполковника включно) статті 48 цього Статуту.

Відповідно до пункту 35 розділу ІІ     Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента   України від 10.12.2008 №1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого  пунктом 195  цього Положення):
1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених  підпунктами "а" - "г",  "д",  "е",  "є",  "з" - "й"  та  "л"  пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Підпункт «д» частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ унормовує, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби в мірний час, на підставах, у тому числі через службову невідповідність.

За такого правового регулювання командир ВЧ НОМЕР_1 правомірно прийняв наказ про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.
На думку суду апеляційної інстанції. даний нормативний акт, а також інші перелічені вище законодавчі акти не встановлюють особливостей звільнення військовослужбовців від наявності у них армійського  чи корабельного звання.

За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої  інстанції, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю здійснено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту, отже відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України. Як наслідок, відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального прав.

За результатами апеляційного перегляду справи розподіл судових витрат не проводиться.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього  Кодексу  позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

                     суддя                                                            Л. В. Стас

                     суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 27.04.2022.