ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року	Львів	Справа № 140/3202/22 пров. № А/857/6805/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі: 
головуючого судді Довгополова О.М., 
суддів  Гудима Л.Я., Святецького В.В.,
з участю секретаря судового засідання Вовка А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року про відмову в забезпеченні позову у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до голови Державної прикордонної служби України про визнання дії та бездіяльності протиправними, -

суддя (судді) в суді першої інстанції - Смокович В.І.,
час ухвалення рішення: 12:55:37,
місце ухвалення рішення - м. Луцьк,
дата складання повного тексту рішення: не зазначена,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до голови Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос про призначення ОСОБА_1 в розпорядження начальника 79 (Херсонського) прикордонного загону.
Одночасно із пред`явленням позовної заяви подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного наказу від 07 квітня 2022 року №326-ос до розгляду спору по суті.
Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Голови Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу відмовлено.
Ухвала мотивована тим, що мотиви, наведені заявником у заяві про забезпечення позову, не свідчать про реальний характер загрози правам та законним інтересам заявника до ухвалення рішення по суті спору.
Не погодившись із ухвалою суду, позивачем подано апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на її незаконність та необгрунтованість, просить її скасувати та постановити рішення, яким задовольнити вимоги його заяви про забезпечення позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не врахував обставини, на які він покликався в заяві, зокрема, що дію оскаржуваного наказу слід зупинити, оскільки такий його не стосувався, бо на момент винесення він проходив військову службу в відділенні інспекторів прикордонної служби «Світязь». Вважає, що наказ є неналежним чином відпрацьований згідно Інструкції про діловодство в Державній прикордонній службі України. 
Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 308 КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, заява про забезпечення позову обґрунтована тим, що наказ голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос є протиправним та таким, що порушує права позивача на проходження військової служби в 6 (Луцькому) прикордонному загоні, відповідно до укладеного ним контракту на проходження служби. Зазначає, що відповідачем не було дотримано норм пункту 3.8 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом голови Державної прикордонної служби України від 28 вересня 2012 року №771 (далі - Інструкція №771),  відповідно до яких військовослужбовець, щодо якого порушено клопотання про переміщення до нового місця служби, атестується за попереднім місцем служби та його переміщення здійснюється з урахуванням затвердженого в установленому порядку рішення атестаційної комісії, відтак оскаржуваний наказ від 07 квітня 2022 року №326-ос є неправомірним. Крім того, на думку позивача, його призначення в розпорядження в обов`язковому порядку повинно було узгоджуватися з ним, оскільки він є батьком чотирьох дітей, які перебувають на його повному утриманні як і батько, який є особою з інвалідністю І групи та потребує стороннього догляду. З урахуванням викладеного просить заяву задовольнити та зупинити дію наказу від 07 квітня 2022 року №326-ос про призначення ОСОБА_1 в розпорядження начальника 79 (Херсонського) прикордонного загону.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає його таким, що відповідає правильно застосованим нормам матеріального та процесуального права з огляду на наступне.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із того, що ч. 1 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно ч. 2 ст. 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю. 
Види забезпечення позову передбачені статтею 151 КАС України, зокрема ч. 1 ст. 151 КАС України передбачено, що позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку. 
Вимогами ч. 2 ст. 151 КАС України передбачено, що суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, заходи забезпечення позову мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами. При цьому співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. 
Судом також враховано, що обов`язок доведення підстав для вжиття заходів забезпечення позову покладається на заявника (пункт 3 частини першої статті 152 КАС України). Суд, розглядаючи заяву про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, з огляду на докази, надані заявником для підтвердження своїх вимог, має пересвідчитись, зокрема, у тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі.
Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за заявою позивача.
Таким чином, вірним є висновок суду про те, що вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Обґрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову у даній справі, позивач як на підставу для зупинення дії наказу вказує на наявність очевидних ознак протиправності наказу голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос, оскільки відповідачем не було дотримано пункту 3.8 Інструкції №771, відповідно до якого військовослужбовець, щодо якого порушено клопотання про переміщення до нового місця служби, атестується за попереднім місцем служби та, що в наказі не зазначено підстав його винесення та відсутнє подання, яке повинно, на його думку, передувати прийняттю рішення суб`єктом владних повноважень, головою Державної прикордонної служби України щодо військовослужбовця ОСОБА_1 .
Разом з тим, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014 у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі було оголошено часткову мобілізацію.
В подальшому були прийняті Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21 липня 2014 року №607 та Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року №15.
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року №133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень;
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду про безпідставність доводів позивача про порушення відповідачем процедури, передбаченої пунктом 3.8 Інструкції №771, оскільки на момент прийняття наказу голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос, дію якого позивач просить зупинити, на всій території України був введений воєнний стан.
Крім того, відповідно до пункту 309 розділу XIV Положення №1115/2009, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.
Суд також вірно зауважив, що із копії розпорядження голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос не вбачається, що призначення ОСОБА_1 в розпорядження начальника 79 (Херсонського) прикордонного загону було пов`язане із вчиненням ним дисциплінарного проступку чи є мірою притягнення до відповідальності за вчинення такого проступку.
Натомість у вказаному наказі зазначено, що відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Положення №1115/2009, Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», майстер-сержанта ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади сержанта з матеріального забезпечення відділення інспекторів прикордонної служби «Ягодин» (тип А) відділу прикордонної служби «Рівне» (тип Б) 6 прикордонного загону ДПСУ, згідно із підпунктом 2 пункту 127 Положення №1115/2009.
Підпунктом 2 пункту 127 Положення №1115/2009 передбачено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі: коли начальник органу Держприкордонслужби вищого рівня здійснює переміщення військовослужбовця, призначення якого на посаду належить до повноважень начальника органу Держприкордонслужби нижчого рівня, а також у разі переміщення військовослужбовця на посаду до розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, - до двох місяців.
Наведене дає підстави для висновку, що заява не містить об`єктивних доказів того, що наказ Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос має очевидні ознаки протиправності (прийнятий не уповноваженим органом чи з порушенням порядку та способу його прийняття). 
Відтак вірним є висновок суду, що подання позовної заяви, предметом якої є визнання протиправним та скасування наказу голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос, не може слугувати беззаперечним доказом того, що такий наказ відповідача є очевидно протиправним. Відповідність винесеного наказу критеріям правомірності підлягає дослідженню при судовому розгляді, а не при вирішенні питання про наявність підстав для забезпечення позову, через що задоволення такої заяви призведе до фактичного вирішення справи по суті без розгляду справи, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає вірним висновок суду, що враховуючи специфіку військової служби, яку проходить позивач та умови воєнного стану, введеного на всій території України, мотиви, наведені заявником у заяві про забезпечення позову, не свідчать про реальний характер загрози правам та законним інтересам заявника до ухвалення рішення по суті спору, а також не зумовлюють настання внаслідок невжиття таких заходів обставин, які б переважали пов`язані із цим наслідки, за яких в разі невжиття заходів забезпечення позову буде істотно ускладнено чи унеможливлено виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
Стосовно решти покликань апелянта колегія суддів виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи, наведені в апеляційній скарзі, були перевірені та проаналізовані апеляційним судом та їм було надано належну правову оцінку.
Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) ЄСПЛ вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені в апеляційній скарзі доводи та обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин, норм матеріального та процесуального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Оцінюючи в сукупності вищезазначене, в суду першої інстанції були достатні і належні підстави для відмови у забезпеченні позову, а тому оскаржувана ухвала суду відповідає вимогам закону.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.  
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав стверджувати про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду - без змін. 
Керуючись ч. 3 ст. 243 ст. ст. 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 321, 322, 325 КАС України, суд - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року про відмову в забезпеченні позову у справі № 140/3202/22 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	О. М. Довгополов 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	В. В. Святецький  	
Повне судове рішення складено 08.06.2022.