П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 червня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/1378/22	
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДМС України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДМС України в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
В січні 2022 року ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДМС в Одеській області, в якому просив:
- визнати протиправними і скасувати рішення ГУ ДМС України в Одеській області №51031500024747 від 01.07.2021 року про скасування посвідки на тимчасове проживання і рішення № НОМЕР_1 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянина Йорданії ОСОБА_1 , зобов`язавши ГУ ДМС України в Одеській області оформити і видати громадянину Йорданії ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання в Україні.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що рішення ГУ ДМС в Одеській області №51031500024747 від 01.07.2021 року про скасування посвідки на тимчасове проживання і рішення № НОМЕР_1 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянина Йорданії ОСОБА_1 є незаконними та підлягають скасуванню.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.04.2022 року позов задоволено частково таким чином: визнано протиправним та скасовано рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 01.07.2021 року №51031300008833 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину Йорданії ОСОБА_1 та зобов`язано ГУ ДМС України в Одеській області оформити і видати громадянину Йорданії ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання в Україні. В решті позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач є громадянином Йорданії, прибув до України 28.08.2014 року з метою навчання в Одеському національному медичному університеті.
Як зазначає позивач, починаючи з 2014 року за клопотаннями приймаючої сторони Одеського національного медичного університету (ОНМедУ) позивач документувався посвідками на тимчасове проживання в Україні.
З матеріалів справи встановлено, що згідно зобов`язання ОНМедУ від 05.08.2020 року №06-08/165-ис приймаюча сторона клопотала продовжити термін дії посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 до 31.07.2021 року у зв`язку із продовженням навчання.
За вказаним клопотанням приймаючої сторони ОНМедУ посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_2 , яка закінчувала свою дію 15.07.2020 року, була замінена Позивачу новою посвідкою про тимчасове проживання № НОМЕР_3 від 26.08.2020 року, строком дії, як і просив вищий заклад освіти - по 31.07.2021 року.
09.06.2021 року позивач вступив у шлюб із громадянкою України ОСОБА_2 , про що Київським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) 09.06.2021 року складено відповідний актовий запис №901, і видано примірники свідоцтва про шлюб НОМЕР_4 .
31.07.2021 року закінчувала свою дію посвідка на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_3 , а Позивач, який з 09.06.2021 року є чоловіком громадянки України, набув права для отримання нової посвідки на проживання в Україні, відповідно до частини 14 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (3773-VI), звернувся до Вiдповiдача 10.06.2021 року з питань оформлення анкети-заяви для видачі нової посвідки.
Судом першої інстанції встановлено, що у зв`язку з допущенням помилки у зазначенні дати народження ОСОБА_2 в свідоцтві про шлюб НОМЕР_4 позивачу видано свідоцтво про шлюб НОМЕР_5 , яке отримано позивачем 11.06.2021 року.
23.06.2021 року позивач звернувся з заявою до відповідача щодо врахування додаткових обставин, до якої додано копію свідоцтва про шлюб від 09.06.2021 року із невірно зазначеною датою народження дружини; копію свідоцтва про шлюб від 11.06.2021 року із вірними даними; копія ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 28.10.2019 року про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон позивача.
Відповідачем прийнято рішення №51031500024747 від 01.07.2021 року про скасування посвідки на тимчасове проживання, в якому зазначено, що на підставі підпункту 2 пункту 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322, скасовано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_3 .
Відповідачем прийнято рішення №51031300008833 від 01.07.2021 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину Йорданії ОСОБА_1 , в якому зазначено, що на підставі підпункту 3 пункту 61. Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнанні недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322, відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання.
Такі рішення позивач вважає протиправними, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом про скасування рішень.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до частини 14 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій-тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України. Враховуючи, що позивачем укладено шлюб з громадянкою України під час законного перебування на території України та наданням до територіального підрозділу ДМС все передбачені законом документи для видачі посвідки на тимчасове проживання, а тому рішення ГУ ДМС про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання є протиправним.
Колегія суддів при вирішенні даного спору виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції вірно визначено обсяг нормативно-правового регулювання спірних правовідносин: Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI), а також постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання» від 25.04.2018 року №322 (далі - Порядок №322).
В силу приписів пункту 18 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Частиною 14 ст.4 Закону №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.
Відповідно до положень ч.14 ст.5 Закону №3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України «Про міжнародне приватне право»
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322 визначено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання.
Згідно з підпунктами 2 та 3 пункту 7 Порядку №322 обмін посвідки здійснюється у разі: 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки.
Пунктами 21-26 та 29 Порядку №322 передбачено, що працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті. У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.
У разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.
Після формування заяви-анкети працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта друкує її та надає іноземцеві або особі без громадянства для перевірки правильності внесених до заяви-анкети відомостей. У разі виявлення помилок у заяві-анкеті працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта вносить до неї відповідні виправлення.
Після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до неї відомостей про особу. Якщо іноземець або особа без громадянства через фізичні вади не можуть підтвердити власним підписом правильність таких відомостей, працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта робить відмітку про неможливість такого підтвердження та засвідчує правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу власним підписом.
Після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету.
Працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта сканує із застосуванням засобів Реєстру документи до заяви-анкети, які подаються іноземцем або особою без громадянства.
Працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС не пізніше наступного дня після надходження для розгляду документів, прийнятих уповноваженим суб`єктом, перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства.
Наведене правове регулювання дає підстави для висновку, що з метою отримання (обміну) посвідки на тимчасове проживання іноземець звертається до відповідного уповноваженого територіального органу / територіального підрозділу ДМС, де працівник такого органу на підставі поданих документів формує заяву-анкету та надає її заявнику, який після перевірки заяви-анкети власним підписом підтверджує правильність внесених до неї відомостей про особу.
Підпунктом 11 п.33 Порядку №322 передбачено, що крім документів, зазначених у пункті 32, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства, визначених статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», подаються: для іноземців або осіб без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або які під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», уклали шлюб з громадянами України: документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України. Оригінал документа повертається іноземцеві або особі без громадянства, а до заяви-анкети додається його копія, засвідчена працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів і дати; паспорт громадянина України, з яким іноземець перебуває у шлюбі, який подається особисто громадянином України. Оригінал документа повертається громадянину України, а до заяви-анкети додається його копія, засвідчена працівником територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів і дати. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України «Про міжнародне приватне право».
Пунктами 41-42 та 45 Порядку №322 передбачено, що працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 35 і 36 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.
Рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем прийнято рішення від 01.07.2021 року №510300008833 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину Йорданії ОСОБА_3 на підставі пп.3 п.61 Порядку №322.
Згідно підпункту 3 пункту 61 того ж Порядку територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.
З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що позивачем до територіального підрозділу ДМС подано свідоцтво про шлюб НОМЕР_4 , яке підтверджує укладання ним шлюбу з громадянкою України та видане повторно свідоцтво про шлюб НОМЕР_5 з виправленою помилкою, допущеною у попередньому свідоцтві.
З матеріалів справи вбачається, що, починаючи з 2014 року за клопотаннями приймаючої сторони Одеського національного медичного університету (ОНМедУ) позивач документувався посвідками на тимчасове проживання в Україні, що свідчить про законність перебування позивача на території України протягом всього часу.
Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено, що позивачем укладено шлюб з громадянкою України під час законного перебування на території України.
Також, сторонами не оспорюється те, що позивачем було подано до територіального підрозділу ДМС всі необхідні документи для видачі йому посвідки на тимчасове проживання.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 01.07.2021 року №51031300008833 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину Йорданії ОСОБА_1 та зобов`язання ГУ ДМС в Одеській області оформити і видати посвідку на тимчасове проживання в Україні підлягають задоволенню.
Щодо доводів апелянта стосовно того, що саме до дискреційних повноважень ГУ ДМС в Одеській області належить вирішення питання щодо оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні, судова колегія зазначає.
Частина 1 ст.2 КАС України передбачає, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи №R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.
Дискреційні повноваження це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.
Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право. 
В межах цієї справи та спірних правовідносин, з огляду на предмет правового регулювання для відповідача, як суб`єкта владних повноважень, існувало лише два варіанти встановлених законодавством дій, як то прийняти рішення про видачу посвідки на постійне проживання в Україні позивачу (здійснення обміну посвідки) або відмови у такій видачі.
Зі встановленого вище вбачається, що позивачу відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на підставі пп.3 п.61 Порядку №322.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем не було виявлено невідповідностей даних поданої позивачем заяви щодо оформлення (видачі) нової посвідки на тимчасове проживання в Україні та доданих до неї документів, ідентифіковано позивача та прийняте відповідачем рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання є протиправним.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не допустив порушення втручання у дискреційні повноваження відповідача, та визнаючи протиправним та скасовуючи рішення відповідача, цілком обґрунтовано зобов`язав ГУДМС в Одеській області оформити і видати громадянину Йорданії ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання в Україні.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДМС України в Одеській області – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.