ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
09 червня 2022 року           справа №200/10344/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Казначеєва Е.Г., Гайдара А.В.,
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року у справі  №200/10344/21 (головуючий І інстанції Смагар С.В.)   за позовом приватного підприємства «Телерадиокомпания «Олис» до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії,-

                                               ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
-визнати протиправним та скасувати рішення від 30 червня 2021 року № 114/05-99-18-14/24822280 про анулювання реєстрації платника єдиного податку приватного підприємства «Телерадиокомпания «Олис»;
-визнати протиправними дії відповідача щодо виключення з реєстру платників єдиного податку з 1 липня 2021 року запису про реєстрацію платником єдиного податку;
-зобов`язати відповідача поновити у реєстрі платників єдиного податку запис про реєстрацію платником податку з 1 липня 2021 року.
В обгрунтування позову зазначив, що відповідач помилково трактує поняття провайдера програмної послуги (телекомунікаційного зв`язку) і, безпосередньо, права і повноваження провайдера ПП «ТРК «ОЛИС».
Так, різниця між телерадіоорганізацією (оператором) телерадіомовлення і провайдером програмної послуги (провайдером телекомунікацій) полягає в тому, що саме оператор володіє телекомунікаційними мережами (сукупність телекомунікаційних каналів (дротові, оптоволоконні, бездротові, та телекомунікаційного обладнання), обслуговує та експлуатує їх. 
Проте, провайдер виключно користується наданим йому з боку оператора правом використовувати такі мережі для передачі за допомогою оператора через виокремлені канали мережі пакети телепрограм (чи іншу довірену йому електронну інформацію) для переміщення (транзиту) їх з однієї точки, (наприклад від операторів телерадіомовлення), в іншу (до користувачів тощо), чи в зворотному напрямку, за допомогою телекомунікаційного обладнання, яке є у розпорядженні оператора (сервери, інформаційні системи, модифікатори, модеми, роутери тощо). 
При цьому, провайдер позбавлений права та фактичної необхідності обслуговувати та/чи експлуатувати телекомунікаційну мережу, оскільки це здійснює оператор, який є її власником (володільцем). 
Чітке розмежування вище наведених прав провайдерів і операторів щодо телекомунікаційних мереж (їх обслуговування та експлуатації) безспірно конкретизує фактичні види діяльності, доступні для названих суб`єктів телерадіомовлення (телекомунікацій).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління ДПС у Донецькій області від 30 червня 2021 року № 114/05-99-18-14/24822280 про анулювання реєстрації платника єдиного податку приватного підприємства «Телерадиокомпания «Олис».
Зобов`язано Головне управління ДПС у Донецькій області поновити у реєстрі платників єдиного податку запис про реєстрацію платником єдиного податку приватного підприємства «Телерадиокомпания «Олис» з 1 липня 2021 року.
Вирішено питання судових витрат по справі.
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти  постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Наявність у позивача КВЕД 60.20 (діяльність в сфері телевізійного мовлення), як і КВЕД 61.10 (діяльність в сфері проводного електрозв`язку) суперечать вимогам законодавства щодо знаходження на спрощеній системі оподаткування.
В зв`язку з порушенням позивачем умов перебування на спрощеній системі оподаткування, відповідачем правомірно прийнято рішення про анулювання реєстрації платника єдиного податку.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Отже, суд розглядає справу тільки в межах доводів апеляційної скарги відповідача, не надаючи оцінку рішенню в тій частині, яка сторонами не оскаржується.
Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи. 
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Фактичні обставини справи. 
Приватне підприємство «Телерадиокомпания «Олис» (код ЄДРПОУ 24822280), місцезнаходження юридичної особи: Україна, 84102, Донецька обл., місто Слов`янськ, вулиця Гранична,15.
30 червня 2021 року Головним управлінням Державної податкової служби у Донецькій області на підставі п. 75.1.1 ст.75 та відповідно до п. 299.11 ст. 299 Податкового кодексу України (далі - ПК України) проведено камеральну перевірку позивача щодо порушення умов перебування платником єдиного податку на спрощеній системі оподаткування.
Висновки камеральної перевірки викладені в акті № 318/05-99-18-14/24822280 від 30 червня 2021 року, за якими позивач порушив вимоги підпункту 8 підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 291 ПК України в частині використання спрощеної системи оподаткування зі сплатою єдиного податку при здійсненні господарської діяльності за основним КВЕДом 60.20 «діяльність у сфері телевізійного мовлення», який не дає права застосовувати спрощену систему оподаткування, за що пунктом 299.11 статті 299 ПК України передбачена відповідальність - анулюється реєстрація платника єдиного податку з першого числа місяця, наступного за кварталом, в якому допущено порушення.
30 червня 2021 року за результатами камеральної перевірки ГУ ДПС у Донецькій області винесено рішення №м114/05-99-18-14/24822280 про анулювання реєстрації платника єдиного податку за порушення підприємством вимоги пункту 291.5 статті 291 ПК України.
Одночасно контролюючим органом запис про платника єдиного податку ПП «ТРК «ОЛИС» виключено з реєстру платників єдиного податку, про що свідчить роздруківка даних реєстру платників єдиного податку долучається.
Крім того, з моменту державної реєстрації в якості суб`єкта господарювання до 24 червня 2021 року підприємство здійснювало господарську діяльність у сфері телекомунікацій. Основним видом економічної діяльності позивача було зареєстровано за КВЕД 60.20 - Діяльність у сфері телевізійного мовлення, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 28 квітня 2021 року.
24 червня 2021 року за ініціативою позивача проведено державну реєстрацію змін у власних видах економічної діяльності, згідно яких із вказаної дати по теперішній час основним видом економічної діяльності ПП «ТРК «ОЛИС» зареєстровано за КВЕД 61.10 - Діяльність у сфері проводового електрозв`язку, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 25 червня 2021 року.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, входив з того, що  діяльність, яку здійснює позивач, не віднесена до заборон, передбачених п.п. 291.5.2 п.291.5 ст.291 Податкового кодексу України.
Оцінка суду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На підставі пунктів 291.2, 291.3, підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 291 Податкового Кодексу України (далі - ПК України) спрощена система оподаткування, обліку та звітності - особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених пунктом 297.1 статті 297 цього Кодексу, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених дією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.
Юридична особа чи фізична особа - підприємець може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає вимогам, встановленим цією главою, та реєструється платником єдиного податку в порядку, визначеному цією главою.
Суб`єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп визначені пунктом 291.5 статті 291 ПК України.
Як визначено підпунктом 8 підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 291 ПК України не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп суб`єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють:
діяльність з надання послуг пошти (крім кур`єрської діяльності), 
діяльність з надання послуг фіксованого телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку (місцевого, міжміського, міжнародного), 
діяльність з надання послуг фіксованого телефонного зв`язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв`язку (місцевого, міжміського, міжнародного), 
діяльність з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку, 
діяльність з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про Телекомунікації» оператор телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.
Провайдер телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку.
На підставі статті 38 Закону України «Про Телекомунікації» оператори телекомунікацій мають право на:
1.здійснення діяльності у сфері телекомунікацій відповідно до законодавства;
2.отримання номерного ресурсу;
3.планування та розвиток власних мереж;
4.установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ними надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону;
5.присвоєння телефонних номерів споживачам у межах виділеного оператору номерного ресурсу та задіяння персональних номерів у порядку, встановленому національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації;
6.з`єднання телекомунікаційних мереж, що знаходяться в його власності або користуванні, з телекомунікаційними мережами, що знаходяться у власності або користуванні інших операторів, відповідно до цього Закону;
7.скорочення переліку або припинення надання телекомунікаційних послуг споживачам, які порушують правила надання і отримання телекомунікаційних послуг, або на відключення кінцевого обладнання споживача, якщо воно не має виданого в установленому законодавством порядку документа, про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, у порядку, визначеному цими правилами;
8.відключення на підставі рішення суду кінцевого обладнання, якщо воно використовується абонентом для вчинення протиправних дій або дій, що загрожують інтересам державної безпеки;
9.зупинення діяльності у сфері телекомунікацій відповідно до цього Закону і в порядку, встановленому ЦОВЗ та узгодженому з національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації;
10.установлення телекомунікаційного обладнання в приміщеннях, що належать їм: на правах найму, з дозволу власника приміщення;
11.інші права, передбачені законодавством України та договорами про надання телекомунікаційних послуг.
Провайдер телекомунікацій користується правами, передбаченими частиною першою цієї статті, за винятком прав, передбачених пунктами 3, 6, 7 частини першої цієї статті, а також має право на підключення технічних засобів до телекомунікаційної мережі оператора відповідно до законодавства.
Згідно статті 42 Закону України «Про Телекомунікації» право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій суб`єкт господарювання набуває шляхом подання до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, повідомлення про початок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій.
Здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без подання повідомлення про початок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій забороняється.
Суб`єкт господарювання під час провадження діяльності у сфері телекомунікацій зобов`язаний виконувати передбачені законом, Правилами здійснення діяльності у сфері телекомунікацій (Рішення Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 19.11.2019 № 541) та іншими нормативно-правовими актами у сфері телекомунікацій обов`язки оператора, провайдера телекомунікацій.
Діяльність у сфері телекомунікацій, що передбачає використання обмеженого (радіочастотного та/або номерного) ресурсу, здійснюється після отримання відповідних ліцензії та/або дозволу (ліцензій та/або дозволів), необхідність отримання яких визначена законом.
Відповідно рішення НКЗПРЗ України від 10.12.2009 № 1789, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 січня 2010 р. за № 19/17314, рішення від 29.07.2010 № 348, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2010 р. за № 688/17983, рішення від 29.07.2010 № 348, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2010 р. за № 688/17983, рішення від 26.01.2006 № 179, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 лютого 2006 р. за № 145/12019 здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку (місцевого, міжміського, міжнародного), діяльність з надання послуг фіксованого телефонного зв`язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв`язку (місцевого, міжміського, міжнародного), діяльність з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку, діяльність з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж підлягає ліцензуванню.
Системний аналіз зазначених норм свідчить, що діяльність у сфері телекомунікацій, зокрема надання послуг з доступу до Інтернету може здійснюватися провайдером телекомунікацій, який внесено до реєстру провайдерів телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку.
Таким чином, обмеження бути платниками єдиного податку першої - третьої груп, які встановлено п.п. 291.5.2 п.291.5 ст.291 Податкового кодексу України, стосується не всіх суб`єктів господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють діяльність у сфері електрозв`язку, а лише суб`єктів господарювання, які здійснюють, зокрема,  діяльність з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.
Як свідчать матеріали справи, а саме, витяг з Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, позивач  ПП «ТРК «ОЛИС» є провайдером програмної послуги (а.с.21).
ПП «ТРК «ОЛИС» володіє ліцензією та здійснює провайдерську діяльність на підставі ліцензії провайдера програмної послуги НР № 00361-п від 17 березня 2014 року, що підтверджується відомостями з вище наведеного витягу з Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення. (а.с.22-26)
Згідно з витягом НКРЗІ з реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій ПП «ТРК «ОЛИС» зареєстровано в реєстрі під №3310 в статусі провайдера за послугою - надання послуг передавання сигналів у телекомунікаційних мережах для потреб телерадіоорганізацій (а.с.26)
Тобто, ПП «ТРК «ОЛИС» є провайдером програмної послуги та провайдером телекомунікацій, та для забезпечення абонентам послуги передавання пакету телепрограм позивач купує у оператора телекомунікаційного зв`язку ТОВ «СДС-СХІД» доступ до телемережі оператора без права її технічного обслуговування та експлуатації, що підтверджується підпунктом 4.3.10. договору про надання послуг доступу до ресурсів телекомунікаційної мережі № 010317-1 від 1 березня 2017 року та підпунктами 3.1.1. та 3.1.3. замовлення на виконання телекомунікаційних робіт та надання послуг (а.с.27-28)
За умовами того ж договору саме оператор телекомунікаційного зв`язку здійснює технічне обслуговування та експлуатацію власної багатоканальної телекомунікаційної мережі - ТОВ «СДС-Схід», доступ до каналів зв`язку у якій надаються бізнес-абоненту ПП «ТРК «ОЛИС» в платному режимі (п.п.3.10.2, 4.1.5, 4.2.2, 4.2.7 Договору)
Отже, різниця між телерадіоорганізацїю (оператором) телерадіомовлення і провайдером програмної послуги (провайдером телекомунікацій) полягає в тому, що саме оператор володіє телекомунікаційними мережами (сукупність телекомунікаційних каналів (дротові, оптоволоконні, бездротові, та телекомунікаційного обладнання), обслуговує та експлуатує їх, а провайдер виключно користується наданим йому з боку оператора правом використовувати такі мережі для передачі за допомогою оператора через виокремлені канали мережі пакети телепрограм (чи іншу довірену йому електронну інформацію) для переміщення (транзиту) їх з однієї точки (наприклад від операторів телерадіомовлення) в іншу (до користувачів тощо) чи в зворотному напрямку за допомогою телекомунікаційного обладнання, яке є у розпорядженні оператора (сервери, інформаційні системи, модифікатори, модеми, роутери тощо). 
При цьому, провайдер позбавлений права та фактичної необхідності обслуговувати та/чи експлуатувати телекомунікаційну мережу, оскільки це здійснює оператор, який є її власником (володільцем).
Чітке розмежування вище наведених прав провайдерів і операторів щодо телекомунікаційних мереж (їх обслуговування та експлуатації) конкретизує фактичні види діяльності, доступні для названих суб`єктів телерадіомовлення (телекомунікацій) та не потребує додаткового визначення шляхом фактичного дослідження таких.
Таким чином, діяльність яку здійснює позивач,  не віднесена до видів діяльності, щодо яких існують заборони, передбачені п.п. 291.5.2 п.291.5 ст.291 Податкового кодексу України, зокрема, до діяльності з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.
Таким чином, рішення відповідача від 30 червня 2021 року № 114/05-99-18-14/24822280 про анулювання реєстрації платників єдиного податку є протиправним та підлягає скасуванню.
Є неприйнятними доводи відповідача, що на сайті підприємства зазначено рекламне гасло «первый оператор кабельного телевидения в Славянске» і це є підтвердженням того, що позивачем є оператором послуг, оскільки дана інформація носить виключно рекламний зміст і маркетингову ціль.
Крім того, реклама на сайті підприємства розміщена не в розділі офіційних правовстановлюючих документів щодо статусу провайдера, а на загальній сторінці - рекламному проспекті, який не несе у своєму змісті офіційних відомостей.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення в цій частині є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями  308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року у справі  №200/10344/21 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року у справі  №200/10344/21 - залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 09 червня 2022 року.
Касаційна скарга  на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.
Повне судове рішення складено 09 червня  2022 року.

Головуючий суддя                                                                         І.Д. Компанієць 

Судді                                                                                           Е.Г. Казначеєв

                                                                                                   А.В. Гайдар