ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №640/20537/19                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Шевченко Н.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року                                                                      м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого – судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Беспалова О.О.,
                                                                                                    Грибан І.О.,
за участю 
секретаря судового засідання                                                            Вітчинкіної К.О.,
позивача                                                                                 ОСОБА_1 ,
представника відповідача 1                                                            Грома А.М.,
відповідача 2                                                                                не з`явився,
представника третьої особи                                                            Орленка А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, першого заступника Міністра оборони України Руснака Івана Степановича, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

У провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва перебувала адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, першого заступника Міністра оборони України Руснака Івана Степановича, третя особа: Офіс Генерального прокурора, в якому позивач просив, з урахуванням зміни позовних вимог:
визнати протиправним та скасувати рішення Міністра оборони України ОСОБА_2 , яке міститься у листі Міністерства оборони України від 25.09.2019 №220/4809, в частині відкликання із Генеральної прокуратури України начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати рішення першого заступника Міністра оборони України ОСОБА_3 , яке міститься у листі Міністерства оборони України від 24.09.2019 №220/4791, в частині відкликання із Генеральної прокуратури України начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції Давидченка Андрія Васильовича.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.11.2021 у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.11.2021 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В апеляційній скарзі позивач вказує, що при вирішенні справи суд першої інстанції керувався лише нормами Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153. При цьому, застосував до спірних правовідносин норми, які втратили чинність, і не застосував чинні норми, які підлягали застосуванню.
Так, суд першої інстанції у порушення вимог ст. 2, ч. 2 ст. 9, ч. 4 ст. 9 КАС України відмовився надавати правову оцінку очевидно протиправному індивідуальному акту, прийнятому першим заступником Міністра оборони Руснаком. Водночас, при наданні оцінки рішенню Міністра оборони України Загороднюка А.П., яке міститься у листі від 25.09.2019 №220/4809, суд з незрозумілих мотивів застосував до спірних правовідносин ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, що була чинною до набрання 25.09.2019 чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», тобто до прийняття Міністром оборони України відповідного рішення.
На думку позивача, суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин такі норми права, які підлягають застосуванню:
ч. 1, 2 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом №475/97-ВР від 17.07.1997, які гарантують право на доступ до професії;
ст. 3, 8, п. 14 ч. 1 ст. 92, ч. 2 ст. 131-1 Конституції України, які встановлюють конституційні гарантії незалежності прокурора;
п. 5, 7 ст. 3; ч. 1, 3, ч. 2 ст. 15; абз. 1 ч. 5 ст. 16; ст. 41; ч. 1, 2 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», які встановлюють конституційні гарантії незалежності прокурора;
п. 3 ч. 1 ст. 1, ст. 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», які забороняють прояви дискримінації;
п. 10 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення» від 03.03.1999 №464-XIV, який дає визначення терміну «роботи оборонного призначення», закінченням яких Відповідачі намагались мотивувати правомірність спірних актів;
Більш того, всупереч вимог ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин правові позиції ЄСПЛ у справах «Вілліс проти Сполученого Королівства», заява №36042/97, n. 48, ECHR 2002-IV, «Ван Раалте проти Нідерландів», п. 39, Reports 1997?1, «Олександр Волков проти України», «Сідабрас та Джяутас проти Литви» та «Бігаєва проти Греції». Вказані рішення визначають, що доступ до професії є невід`ємною складовою права на повага до особистого та сімейного життя (ст. 8 Конвенції).
Позивач вважає, що не відповідає обставинам справи висновок суду першої інстанції про те, що лист першого заступника Міністра оборони України Руснака від 24.09.2019 №220/4791 носив суто інформаційний характер. Жодного доказу, який би свідчить про це, у матеріалах справи немає. Лист першого заступника Міністра оборони Руснака І. та міністра оборони Загороднюка А. є ідентичними за своїм змістом. Більш того, як вбачається із письмового доказу - наказу Генеральної прокуратури України від 27.09.2019 №1013ц, дослідженого у суді першої інстанції, звільнення відбулось саме на підставі листа першого заступника Міністра оборони України Руснака І. від 24.09.2019 №220/4791.
Позивач наголошує, що відповідачами не було надано жодного документу, який би був покладений в основу оскаржуваних рішень, прийнятих 24.09.2019 та 25.09.2019.
Позивач вказує, що законодавець для реалізації дискреції Міністра оборони України встановив умову - наявність потреби у відкликанні військовослужбовця. Отже, до предмета доказування у цій справі входить встановлення потреби у моєму відкликанні. Водночас, у порушення вимог ст. 9, 73, ч. 2 ст. 77 КАС України суд не витребовував жодного доказу, який би дозволив здійснити оцінку оскаржуваних індивідуальних актів на відповідність таким критеріям.
Позивач вказує, що за відсутності легітимної мети у його відкликанні, він зазнав суттєвого впливу на свої права, що полягає у (1) позбавленні його права на проходження атестації в органах прокуратури, (2) позбавлення його права на пенсійне забезпечення відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру», натомість суд не дав оцінку таким обставинам і доказам, які їх підтверджують.
Також, у порушення принципу офіційності суд першої інстанції взагалі не досліджував процедуру підписання та підготовки оскаржуваних індивідуальних актів.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.02.2022 відкрито провадження у даній справі та призначено її до судового розгляду на 26.03.2022.
26.03.2022 розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.11.2021 не здійснювався, у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану та відповідно до рекомендацій Ради суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, оприлюднених 02.03.2022 і наказу голови Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.03.2022 №16 «Про встановлення особливого режиму роботи Шостого апеляційного адміністративного суду в умовах воєнного стану».
11.05.2022 повісткою-повідомленням шостого апеляційного адміністративного суду справу №640/20537/19 запрошено учасників справи в судове засідання на 01.06.2022 та запропоновано провести таке в режимі відео конференції та висловити позицію щодо можливості розгляду даної справи без проведення відкритого судового засідання.
20.05.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.
20.05.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Відповідачі вважають, що при винесенні судового рішення суд першої інстанції дійшов до правильних висновків, що у спірних правовідносинах відповідач 1 та відповідач 2 діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України.
Відповідачі вказують, що у зв`язку із службовою необхідністю згідно із вимогами пункту 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Міністр оборони України в межах наданих йому повноважень звернувся із листом від 25.09.2019 №220/4809 до Генерального прокурора України про відкликання полковника юстиції ОСОБА_1 у розпорядження Міністерства оборони України. Водночас, п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України не містить обов`язку Міністра оборони України або інших службових чи посадових осіб Міністерства оборони України повідомляти підстави відкликання військовослужбовця, а відтак, такі повноваження Міністра оборони України є дискреційними. Таким чином, посилання позивача щодо недоведеності наявності службової необхідності відкликання позивача з Генеральної прокуратури України не ґрунтуються на вимогах закону.
Крім цього, також попередньо було направлено листа від 24.09.2019 №220/4791 першого заступника Міністра оборони України на адресу заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора в порядку інформування Головної військової прокуратури про відкликання з Генеральної прокуратури України до Міністерства оборони України у зв`язку з службовою необхідністю полковника юстиції ОСОБА_1 відповідно до вимог пункту 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
А посилання щодо підстав прийняття наказу Генерального прокурора України про звільнення позивача та який саме лист було направлено на адресу органу прокуратури/черговість направлення таких листів, а також правомірність наказу Генеральної прокуратури України від 27.09.2019 № 1013ц не є предметом розгляду даної справи.
Відповідачі вказують, що відповідно до вимог пункту 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України після повернення в розпорядження Міністерства оборони України військовослужбовці призначаються на посаду з урахуванням рівня їх освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я, але не нижчу за ту, з якої вони відряджалися.
Враховуючи, що до вибуття позивача у розпорядження Генеральної прокуратури України він не перебував на будь-якій військовій посаді в Міністерстві оборони України чи Збройних Силах України, згідно із вимогами пунктів 154, 116 Положення наказом Міністра оборони України від 01.10.2019 №545 полковника юстиції ОСОБА_1 було зараховано у розпорядження Міністра оборони України. Крім того, згідно довідки Департаменту фінансів Міністерства оборони України від 17.12.2019 №248/3/8/1362д полковник юстиції ОСОБА_1 за час перебування у розпорядженні Міністра оборони України отримував грошове забезпечення в повному розмірі за посадою, яку обіймав у Генеральній прокуратурі України. З урахуванням вищезазначеного, посилання позивача на вимоги пункту 117 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, які стосується призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів, а також, що позивач внаслідок відкликання зазнав матеріальних втрат є безпідставними.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2022 клопотання ОСОБА_1 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів – задоволено. Забезпечено участь ОСОБА_1 у судовому засіданні, яке призначено на 12 год. 35 хв. 01 червня 2022 року, в режимі відеоконференції відповідно до Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 23 квітня 2020 року № 196. Роз`яснено заявнику, що для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції він зобов`язаний зайти та авторизуватися в Системі відеоконференцзв`язку за 10 хвилин до часу судового засідання, активувати технічні засоби (мікрофон, навушники та камеру) та перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою Системи відеоконференцзв`язку, очікувати запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні. Відеоконференція буде проведена за допомогою додатку «EasyCon», який може бути встановлений за веб-посиланням https://vkz.court.gov.ua. Роз`яснено, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
01.06.2022 в судове засідання з`явився позивач та представники відповідача 1 та третьої особи. Позивач підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, представник відповідача 1 заперечив проти задоволення такої, представник третьої особи не погодився з апеляційною скаргою позивача. Учасники справи надали пояснення по суті позовних вимог, правом подання додаткових пояснень не скористались, виступили в судових дебатах.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 01.08.1994 перебував на військовій службі. З серпня 2005 року проходив військову службу на прокурорсько-слідчих посадах в органах військової прокуратури. Останній контракт укладено строком на 5 років (наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 26.01.2015 №13.
ОСОБА_1 Наказом Міністра оборони України від 26.01.2015 №43 був відряджений до Генеральної прокуратури України.
24.09.2019 Міністерство оборони України (Перший заступник Міністра оборони України Іван Руснак) склав лист №220/4791 заступнику Генерального прокурора Головному військовому прокурору Чумаку В.В., в якому зазначив, що у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, відкликаються до Міністерства оборони України полковники юстиції ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. Також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження  військової служби.
25.09.2019 Міністерство оборони України (Міністр оборони України Андрій Загороднюк) склав лист №220/4809 Генеральному прокурору України Рябошапці Р.Г., в якому зазначив, що у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, відкликаються до Міністерства оборони України полковники юстиції ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. Також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження  військової служби.
27.09.2019, керуючись ст. 9 , ч. 2 ст. 51 закону України «Про прокуратуру», п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 Генеральна прокуратура України видала Наказ №1013ц, яким полковника юстиції ОСОБА_1 , відрядженого наказом Міністра оборони від 26.01.2015 №43 до Генеральної прокуратури України, звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби з 30.09.2019. Підстава: лист Міністра оборони України від 24.09.2019 №220/4791.
02.12.2019 директор Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України Олег Яцино провів з позивачем бесіду, з якої вбачається, що ОСОБА_1 не заперечує щодо його звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із проведенням організаційних заходів) п. 2 ч. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Продовжувати військову службу не бажає. Під час такої бесіди позивачу було запропоновано для призначення наступні посади: начальник відділу ведення баз даних організаційно-штатного управління головного управління оборонного планування Генерального Штабу ЗСУ, ВОС-2907012, шпк «полковник», тр – 47; заступник начальника відділу виявлення військових злочинів та інших правопорушень управління запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Головного управління Військової служби правопорядку ЗСУ, ВОС-8506002, шпк «полковник», тр – 46. Військовослужбовець від запропонованих посад відмовився, бажає звільнитися з військової служби у запас у зв`язку із проведенням організаційних заходів.
Також директор Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України Олег Яцино сформував подання, яким клопотав про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із проведенням організаційних заходів) п. 2 ч. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з правом носіння військової форми одягу.
02.12.2019 позивач подав директору Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України Олегу Яцино рапорт щодо звільнення з військової служби.
02.12.2019 п. 30 Наказу Міністра оборони України №686, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Міністра оборони України, колишнього начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку із проведенням організаційних заходів).
Вважаючи протиправними рішення в частині його відкликання із Генеральної прокуратури України, які викладені в листах №220/4791 від 24.09.2019 та №220/4809 від 25.09.2019, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог дійшов висновку про відповідність законодавчо встановленим вимогам дій Міністра оборони України щодо відкликання із Генеральної прокуратури України Давидченка А.В. листами Міністерства оборони України від 25.09.2019 №220/4809 та від 24.09.2019 №220/4791 (який, як зазначалось вище, є суто інформаційним документом).
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
Відповідно до частин 1-3 ст. 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Абз. 1 ч. 2 ст. 2 Закону №2232-XII встановлює, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Відповідно до частин 3 та 4 ст. 2 Закону №2232-XII громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
За приписами ч. 10 ст. 6 Закону №2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається:
1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу;
2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації;
3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних;
4) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Правові підстави, порядок призначення та звільнення прокурорів врегульовано Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо застосування вказаного закону у невідповідній редакції, оскільки оскаржуване рішення взагалі не містить посилань на його приписи. 
За приписами ч. 2 ст. 7 Закону №1697-VII до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в Додатку до цього Закону.
У разі якщо в силу виключних обставин у певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури.
Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.
На виконання ч. 4 ст. 8 Закону №1697-VII у Генеральній прокуратурі України утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) Головна військова прокуратура, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор. На нього наказом Генерального прокурора може також покладатися виконання інших службових обов`язків.
На виконання ч. 4 ст. 27 Закону №1697-VII військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
В окремих випадках за наказом Генерального прокурора на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Військові звання вищого офіцерського складу військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.
Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.
Військові звання офіцерського складу військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 01.08.1994 перебував на військовій службі. З серпня 2005 року проходив військову службу на прокурорсько-слідчих посадах в органах військової прокуратури.
25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Як наслідок військові прокуратури виключені зі складу спеціалізованих прокуратур, що знайшло відображення в редакції Закону №1697-VII від 25.09.2019.
З аналізу вказаних норм вбачається, що на час проходження позивачем служби у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України було встановлено подвійне регулювання статусу військового прокурора, зокрема: діяльність військового прокурора була регламентована Законом №1697-VII, а порядок проходження військової служби врегульовувався Законом №2232-XII.
Так, колегія суддів вважає, що законодавчо встановлений порядок проходження військової служби не впливає на гарантії незалежності прокурора, що спростовує тезу апеляційної скарги, що дії Міністра оборони України Загороднюка А.П. щодо відкликання ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України не узгоджуються з вимогами Закону №1697-VII в частині дотримання гарантій незалежності прокурора.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регулюється Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі – Положення №1153/2008). Також, це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Відповідно до п. 2 Розділу І Положення №1153/2008 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.
У добровільному порядку громадяни проходять:
військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти);
військову службу за контрактом осіб рядового складу;
військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;
військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.
За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Згідно із пунктами 5-7 Розділу І Положення №1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.
Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
На виконання абз. 2 п. 9 Розділу І Положення №1153/2008 військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
Відповідно до пунктів 153-155 Розділу V Положення №1153/2008 військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) за їх згодою можуть бути відряджені в інтересах оборони держави та її безпеки до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів із залишенням на військовій службі, але зі звільненням із займаної посади з дальшим призначенням на посаду відповідно до Переліку посад, що заміщуються військовослужбовцями Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення у державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, та граничних військових звань за цими посадами, який затверджується Президентом України.
Для заміщення вакантних посад у державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах їх керівники надсилають до Міністерства оборони України письмовий запит про основні характеристики зазначених посад та професійні, освітні і кваліфікаційні вимоги, яким повинні відповідати військовослужбовці для зайняття таких посад.
На підставі письмового запиту Міністерством оборони України здійснюється добір військовослужбовців для відрядження на посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах.
Рішення про відрядження військовослужбовців приймається Міністром оборони України.
Відрядження оформлюється на підставі письмового запиту керівника державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу, рапорту військовослужбовця та відповідного подання:
на осіб офіцерського складу - наказами Міністра оборони України;
на осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу - наказами першого заступника Міністра оборони України, першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
Про призначення відряджених військовослужбовців на посади керівники державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів письмово повідомляють Міністерство оборони України.
За погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України: після виконання визначеного обсягу робіт оборонного характеру; за зверненням військовослужбовця; у разі невиконання військовослужбовцем обов`язків за займаною посадою.
За потреби Міністр оборони України має право у будь-який час відкликати з державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу відряджених військовослужбовців, повідомивши про таке відкликання їх керівників з наданням відповідної заміни.
Звільнені з посади відряджені військовослужбовці направляються в місячний строк у розпорядження Міністерства оборони України з приписом, службовою характеристикою та наказом (розпорядженням) про звільнення з посади.
До зазначеного строку не включається час перебування військовослужбовців у відпустці, відрядженні, на лікуванні чи під вартою.
Після повернення в розпорядження Міністерства оборони України військовослужбовці призначаються на посаду з урахуванням рівня їх освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я, але не нижчу за ту, з якої вони відряджалися.
За відрядженими до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів військовослужбовцями та членами їх сімей зберігаються всі гарантії та пільги, передбачені законодавством для військовослужбовців. Виплата грошового забезпечення та надання інших видів забезпечення відрядженим військовослужбовцям здійснюється у порядку та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України.
Проаналізувавши вказані норми, колегія суддів приходить до висновку, що вказані норми не містять обов`язку Міністра оборони України або інших службових чи посадових осіб Міністерства оборони України повідомляти підстави відкликання військовослужбовця. Отже доводи апеляційної скарги позивача щодо необхідності обґрунтування з боку відповідачів причин та підстав його відкликання є необґрунтованими.
Колегія суддів звернула увагу, що відкликання позивача з Генеральної прокуратури України було ініційоване листом від 24.09.2019 №220/4791 за підписом першого заступника Міністра оборони України Руснака І., втім аналогічні вимоги були зазначені і безпосередньо Міністром оборони України Загороднюком А. у листі від 25.09.2019 №220/4809. Слід звернути увагу, що зміст вказаних листів повністю збігається. Також, вбачається, що в таких листах зазначено причині відкликання, зокрема: у зв`язку зі службовою необхідністю, що повністю відповідає приписам Положення №1153/2008.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № 11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Отже, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
Колегія суддів зауважує, що відкликання з державного органу військовослужбовця є дискреційними повноваженнями Міністра оборони України, втім наявність відкликання за підписом заступника Міністра оборони України дійсно не ставить під сумнів наявність службової необхідності, дискреційних повноважень військового командування щодо відкликання ОСОБА_1 у розпорядження Міністра оборони України, оскільки саме таке волевиявлення міститься і в листі Міністра оборони України від 25.09.2019 №220/4809.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; п. 89), «Проніна проти України» (заява №63566/00; п. 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; п. 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; п. 29).
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 310, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Постанова в повному обсязі складена 01 червня 2022 року.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          О.О. Беспалов

                                                                                                    І.О. Грибан