ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/15998/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковський О.В. - головуючий, Білоус В.В., Жуков С. В.,

за участю секретаря судового засідання Аліференко Т. В.

розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бодокарта"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2021
рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021
у справі № 910/15998/20
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Бодокарта"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "УАН Кард" 
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача  ОСОБА_1 
про стягнення 2 132 400,00 грн

Учасники справи:
від ТОВ "Бодокарта "- Даниленко Є.М. (адв.);
від ТОВ "УАН Кард" - Жухевич О. В. (адв.);
від ОСОБА_1 - не з`явився;  

1. Короткий зміст заявлених вимог
1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Бодокарта" (далі - ТОВ "Бодокарта", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Уан кард" (далі - ТОВ "Уан кард", відповідач) збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 2 132 400,00 грн.
1.2.          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що внаслідок порушення колишнім директором позивача своїх зобов`язань по збереженню комерційної таємниці та використанню напрацювань позивача у сфері послуг (умови договорів, клієнтська база, тощо), що ними надаються, позивачу було завдано збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 2 132 400,00 грн.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.04.2021, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2021, в позові відмовлено.
2.2.          Судові рішення мотивовані тим, що позивачем не доведено наявності складу цивільного правопорушення як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки позивачем не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони спричинення відповідачем збитків, понесення збитків, причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними позивачем збитками, не надано жодних належних доказів на підтвердження можливості реального отримання доходів суму яких заявив до стягнення позивач, а також вжиття кредитором заходів для їх одержання, що є необхідним при зверненні з відповідним позовом щодо стягнення упущеної вигоди, не зазначив у чому проявляється вина відповідача.

3. Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3.1.          ТОВ "Бодокарта", ідентифікаційний код 38272227 було зареєстровано 26.07.2012, про що до реєстру внесено відповідний запис, керівником товариства вказано ОСОБА_1 . 
3.2.          Товариство створено на підставі рішення засновників, оформленого протоколом № 1 від 26.07.2012, яким в тому числі вирішено призначити директора ОСОБА_1 Директора прийнято на роботу на підставі наказу № 1-К від 31.07.2012.
3.3.          Згідно рішення загальних зборів засновників ТОВ "Мультикард", оформленого протоколом від 18.08.2017 № 1/2017, єдиним засновником ОСОБА_1 було вирішено створити ТОВ "Мультикард" та призначити на посаду директора товариства ОСОБА_1 (наказ № 1/2017 від 18.08.2017 про призначення ОСОБА_1 директором ТОВ "Мультикард").
3.4.           ОСОБА_1 звільнено з посади директора ТОВ "Бодокарта", в зв`язку з переведенням на посаду директора ТОВ "Мультикард" наказом № 60/1К від 30.08.2017 на підставі рішення загальних зборів учасників товариства, оформленого протоколом № 08/17 від 30.07.2017.
3.5.          На підставі рішення загальних зборів учасників ТОВ "Мультикард" (протокол № 7/2018 від 24.07.2018) вирішено звільнити з посади директора ОСОБА_1 та призначити на посаду директора ОСОБА_3 . Звільнення оформлено наказом № 4-К від 24.07.2018.
3.6.           21.03.2018 згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було зареєстровано ТОВ "Уан Кард", ідентифікаційний код 42009976, керівник - ОСОБА_1 . Засновником товариства є ОСОБА_4 , що підтверджується протоколом № 1 від 19.03.2018, складеним за результатами загальних зборів засновників ТОВ "Уан Кард".
3.7.          В Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 10.02.2016 зареєстровано знак "БОДОКАРТА" (свідоцтво на знак для товарів і послуг № 208537).
3.8.          ТОВ "Бодокарта" прийнято наказ №1 від 31.07.2012 "Про затвердження Положення забезпечення захисту інформації, що становить комерційну таємницю та конфіденційну інформацію", яким затверджено відповідне положення.
3.9.          Згідно з вказаним Положенням:
- комерційна таємниця - це інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою   та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватним існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці;
- конфіденційна інформація - це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні, розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов;
- інформація, що становить комерційну таємницю - відомості науково-технічного, технологічного, виробничого, фінансово-економічного або іншого характеру (у тому числі секрети виробництва (ноу-хау), що мають дійсну або потенційну комерційну цінність у силу невідомості третім особам, до якої не має вільного доступу на законній підставі і у відношенні якої власником такої інформації введений режим комерційної таємниці;
- контрагент - сторона цивільно-правового договору, якій власник інформації, що становить комерційну таємницю, передав цю інформацію.
3.10.          Відповідно до п.2.1 Положення до інформації, що становить комерційну таємницю позивача відносяться: 
- відомості про послуги, які надає товариство: собівартість послуг; розмір націнки на вартість послуг; обсяги надання послуг; поточні і перспективні плани та стратегія товариства; відомості про партнерів та клієнтів товариства; відомості про способи надання і реалізації послуг товариства; 
- відомості про управління товариством: відомості про способи та засоби управління товариством; відомості про внутрішню структуру товариства; 
- відомості про фінанси товариства: відомості про систему оплати праці; відомості, що розкривають показники фінансового плану; майнове становище товариства; відомості про баланс товариства; відомості про фінансові операції товариства; відомості про стан банківських рахунків товариства; відомості про рівень доходів товариства; 
- відомості про плани товариства: відомості про плани розширення та налагодження комерційних та ділових зв`язків товариства; 
- інші відомості:  відомості про спеціальність, рівень кваліфікації та місце проживання працівників товариства; зміст та характер договорів та контрактів, однією із сторін у яких виступає товариство; відомості щодо обладнання приміщень товариства охоронною сигналізацією та місця її встановлення; інші відомості пов`язані з виробничою, економічною, фінансовою, управлінською та іншою діяльністю товариства, які не становлять державної таємниці і розголошення яких може призвести до заподіяння шкоди товариству, спричинити матеріальні збитки і завдати шкоди його діловій репутації.
3.11.          В зв`язку з прийняттям вищезазначеного положення 31.07.2012 ОСОБА_1 підписав зобов`язання про нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю та/або конфіденційну інформацію товариства. ОСОБА_1 в тому числі зобов`язався, у разі звільнення з роботи не використовувати і не розголошувати відому йому інформацію, що містить комерційну таємницю та/або конфіденційну інформацію товариства, в інших місцях роботи чи в особистих інтересах протягом 3 років та передати товариству всі носії комерційної таємниці та конфіденційної інформації (рукописи, креслення, жорсткі носії електронної інформації, документи, матеріали, відео- та фото матеріали та ін.), які знаходились у його розпорядженні в зв`язку з виконанням них службових обов`язків.
3.12.          За твердженням позивача, ОСОБА_1 , як колишньому директору позивача, була відома інформація, що становить комерційну таємницю, яка в подальшому була розголошена ОСОБА_1 відповідачу. При цьому відповідач використав отриману від ОСОБА_1 конфіденційну інформацію, видавав себе за частину групи компаній BODOCARD та зміг укласти договори з клієнтами позивача, що є актом недобросовісної конкуренції. Позивач вважає, що він зазнав збитків від дій відповідача у сумі упущеної вигоди, яка становить суму договорів, укладених відповідачем      з ТОВ "Інтера" (249 200,00 грн), АТ "Райффайзен Банк Аваль" (1 823 200,00 грн) та Первинною профспілковою організацією Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" (60 000,00 грн). Позивачем заявлено до відшкодування з відповідача стягнення з відповідача збитків у розмірі упущеної вигоди за трьома договорами, укладеними відповідачем з третіми особами.
3.13.          18.06.2018 між ТОВ "Уан Кард" (продавець) та ТОВ "Інтера" (покупець) було укладено договір поставки №180618, згідно з п.1.1 якого продавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі поставити та передати у власність покупця товар, визначений у п. 1.2 договору (далі - товар або подарункові сертифікати), а покупець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти та оплатити товар. 
На виконання умов цього договору відповідачем було поставлено, а ТОВ "Інтера" прийнято товару на загальну суму 249 200,00 грн, що підтверджується долученою до матеріалів справи видатковою накладною № 4 від 27.07.2018.
3.14.          Умови договору поставки №180618 від 18.06.2018 не містять будь-яких посилань у ньому на приналежність продавця до групи компаній BODOCARD, чи будь-яких інших даних, які б свідчили, що відповідач вводив свого контрагента в оману щодо особи, яка є продавцем за даним договором. Позивач не надав суду доказів на підтвердження того, що ТОВ "Інтера" було клієнтом позивача та мало зобов`язання чи будь-які домовленості не замовляти послуги та товар аналогічний тому, що реалізує ТОВ "Бодокарта" у інших юридичних осіб, як і не доведено, що між позивачем та ТОВ "Інтера" велись переговори щодо придбання у позивача товару чи послуг чи були досягнуті будь-які попередні домовленості щодо вартості товару, що має намір придбати ТОВ "Інтера". Докази того, що ТОВ "Інтера" пред`являло відповідачу будь-які претензії щодо отриманого товару та щодо введення його в оману з приводу   особи, яка продавала товар, не надано.
3.15.          В матеріалах справи наявний договір поставки №26/07/2018/1026/47248/1 від 26.07.2018, укладений між АТ "Райффайзен Банк Аваль" (покупець) та ТОВ "Уан Кард" (постачальник), згідно з п.1.1 якого в порядку та на умовах, визначених договором, постачальник зобов`язується передати (поставити) у власність покупця    в обумовлений договором строк подарункові сертифікати, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар і оплатити його. Загальна вартість товару, що підлягає поставці за договором, становить 1 823 200,00 грн.
3.16.          Умови договору поставки № 26/07/2018/1026/47248/1 від 26.07.2018 не містять будь-яких посилань на приналежність продавця до групи компаній BODOCARD, чи будь-яких інших даних, які б свідчили, що відповідач вводив свого контрагента в оману щодо особи, яка є продавцем за даним договором. Позивач не надав доказів, які б свідчили про те, що АТ "Райффайзен Банк Аваль" мало намір купувати товар у 2018-2019 році саме у позивача було чи мало зобов`язання або будь-які домовленості не замовляти послуги та товар аналогічний тому, що реалізує ТОВ "Бодокарта" у інших юридичних осіб. Позивачем не доведено, що між ним та АТ "Райффайзен Банк Аваль"  велись переговори щодо придбання у позивача товару чи послуг чи були досягнуті будь-які попередні домовленості щодо вартості товару, що має намір придбати АТ "Райффайзен Банк Аваль". Докази пред`явлення АТ "Райффайзен Банк Аваль"       відповідачу будь-яких претензій щодо отриманого товару та щодо введення його в оману з приводу       особи, яка продавала товар, не надано.
3.17.          В матеріалах справи наявна копія договору № 12/10 від 08.10.2018, укладеного між ТОВ "Уан Кард" (продавець) та Первинною профспілковою організацією Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" (далі - УДППЗ "Укрпошта", покупець), відповідно до п.1.1 якого продавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, передати у власність покупця товар, визначений у п. 1.2 договору (надалі іменується товар або подарункові сертифікати), визначаються специфікацією, що є додатком та невід`ємною частиною цього договору. Сума договору, визначена у специфікації становить 60000,00 грн.
3.18.          Умови вказаного договору не містять будь-яких посилань стосовно приналежності продавця до групи компаній BODOCARD чи будь яких інших даних, які б свідчили, що відповідач вводив свого контрагента в оману щодо особи, яка є продавцем за даним договором. Позивач не надав доказів на підтвердження того, що УДППЗ "Укрпошта" було клієнтом позивача та мало зобов`язання чи будь-які домовленості не замовляти послуги та товар аналогічний тому, що реалізує ТОВ "Бодокарта" у інших юридичних осіб. Позивач не довів, що між ним та УДППЗ "Укрпошта"    велись переговори щодо придбання у позивача товару чи послуг чи були досягнуті будь-які попередні домовленості щодо вартості товару, що має намір придбати УДППЗ "Укрпошта". Докази, що  УДППЗ "Укрпошта"      пред`являло відповідачу будь-які претензії щодо отриманого товару та щодо введення його в оману з приводу      особи, яка продавала товар, не надано.
3.19.          Обґрунтовуючи розмір упущеної вигоди сумами контрактів, укладеними відповідачем з третіми особами, позивач не довів, що у нього була можливість укласти відповідні договори, що треті особи були зацікавлені у придбанні товару саме у позивача, і що сума договорів, яка, на думку позивача, складає розмір упущеної вигоди, була б такою, як і за договорами укладеними відповідачем. Тобто доводи позивача щодо розміру упущеної вигоди є теоретичними та не підтверджені будь-якими доказами.
3.20.          Крім того, у разі введення третіх осіб в оману з приводу особи, яка є продавцем товару (надавачем послуг), порушеними є саме права третіх осіб, а не позивача. Тобто, саме треті особи мають право звертатись до суду за захистом своїх прав шляхом визнання недійсними укладених з відповідачем договорів та реституції (стягнення збитків) чи звертатись до правоохоронних органів з приводу вчинених щодо них шахрайських дій. Натомість, позивач не позбавлений права звернутись саме до колишнього директора щодо стягнення збитків, чи звертатись до правоохоронних органів з заявами про вчинення колишнім директором злочину. Саме такий спосіб захисту є належним та ефективним в даному випадку. Проте, суду не було надано доказів, що позивач звертався до правоохоронних органів чи ініціював стягнення збитків саме з директора.

4. Короткий зміст касаційної скарги
4.1.          14.01.2022 ТОВ "Бодокарта" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021, направити справу № 910/15998/20 на новий розгляд до місцевого господарського суду.

5. Узагальнені доводи касаційної скарги
5.1.          Суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання позивача про витребування доказів, а суд апеляційної інстанції, витребувавши відповідні докази і не отримавши їх без пояснення причин ненадання, безпідставно відмовив у задоволенні клопотань позивача про застосування заходів процесуального примусу до особи, що мала надати ці докази, та у повторному їх витребуванні чи тимчасовому вилученні.
5.2.          Суди попередніх інстанцій не дослідили ключові докази, які свідчили про те, що відповідач перехопив у позивача його потенційного клієнта (ТОВ "Інтера") шляхом недобросовісної конкуренції у вигляді поширення недостовірної інформації щодо предмету договору та особи, з якою він буде укладений. 
5.3.          Суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не дослідили надані позивачем докази протиправного використання відповідачем у власній господарській діяльності інформації, що є комерційною таємницею позивача.
5.4.          Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про недоведеність позовних вимог та заявленого розміру упущеної вигоди без урахування положень абзацу 2 частини третьої статті 22 ЦК України, висновок Верховного Суду про застосування якого до подібних правовідносин відсутній та без урахування висновків, відображених у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20, від 13.10.2021 у справі № 908/2445/20 та від 08.12.2021 у справі № 923/1435/20.
5.5.          Суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статей 1, 15-1, 17, 19, 24, 28, 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", щодо застосування яких до подібних правовідносин відсутній висновок Верховного Суду.
5.6.          Суд апеляційної інстанції не проаналізував доводів позивача про завищення відповідачем витрат на професійну правову допомогу.

6. Позиція інших учасників щодо касаційної скарги
6.1.          ТОВ "УАН Кард" у відзиві просило залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін як такі, що ухвалені з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
6.2.          Крім того, у відзиві на касаційну скаргу було викладено клопотання про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу, обґрунтоване наступним:
- ухвалу Верховного Суду від 07.02.2022 про відкриття касаційного провадження у цій справі ТОВ "Уан Кард" отримало 10.02.2022, але на адресу відповідача не надходила касаційна скарга;
- представник відповідача ознайомився з матеріалами справи та отримав фотокопії касаційної скарги 18.02.2022;
- у зв`язку з агресією збройних сил РФ в Україні з 24.02.2022 було запроваджено воєнний стан, дію якого в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України до 25.05.2022;
- у зв`язку з воєнними діями керівництво, співробітники та представники відповідача не мали змоги підготувати відзив, здійснити його надсилання учасникам спору та подати до Верховного Суду у строки, встановлені в ухвалі від 07.02.2022 (протягом 15 днів з дня вручення вказаної ухвали).
6.2.1.          З урахуванням наведеного, відповідач просив Суд визнати поважними причини неподання відзиву у встановлений ухвалою від 07.02.2022 строк та поновити вказаний процесуальний строк.  

7. Касаційне провадження
7.1.          Ухвалою Верховного Суду від 07.02.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Бодокарта" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021, призначено її до розгляду в судовому засіданні на 15:45.
7.2.          З огляду на введення в Україні воєнного стану з 24.02.2022 строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", розгляд касаційної скарги у справі № 910/15998/20, призначений на 15.03.2022, не відбувся.
7.3.          В подальшому, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, дію воєнного стану продовжено, а саме: Указами Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022 № 133/2022 - з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, від 18.04.2022 № 259/2022 - з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, від 17.05.2022 № 341/2022 - з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
7.4.          З урахуванням режиму воєнного стану та можливості повітряної тривоги в місті Києві у Верховному Суді встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи.
7.5.          З метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, здійснення всебічного, повного, об`єктивного розгляду касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про призначення касаційної скарги до розгляду на іншу дату у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав, а саме на 07.06.2022 о 15:45, про що Верховним Судом постановлено ухвалу від 05.04.2022.
7.6.          В судовому засіданні 07.06.2022 представник позивача підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив Суд скаргу задовольнити. Крім того, представник позивача висловив заперечення проти клопотання відповідача про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу, зазначивши про те, що наведені відповідачем причини не є поважними. 
7.7.          Представник відповідача заперечував проти касаційної скарги, просив Суд залишити оскаржувані у цій справі рішення судів попередніх інстанцій без змін, та підтримав клопотання про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу.
7.8.          Розглянувши клопотання відповідача, Верховний Суд зазначає наступне:
- місцезнаходженням товариства відповідача є: м. Київ, вул. Кулібіна, буд. 4/2, офіс 7;
- в матеріалах справи наявні докази направлення касаційної скарги на адресу відповідача та третьої особи, а також докази отримання учасниками справи ухвал Верховного Суду у цій справі;
- відповідач ознайомився матеріалами справи 18.02.2022, а відтак був обізнаний з доводами касаційної скарги з цієї дати;
- відповідачем не обґрунтовано об`єктивну неможливість підготувати та направити відзив на касаційну скаргу засобами поштового зв`язку (АТ "Укрпошта", електронна пошта Верховного Суду, тощо) протягом квітня-травня 2022 року, враховуючи те, що ухвалу Верховного Суду від 05.04.2022 про призначення справи до розгляду в судовому засіданні на 07.06.2022 відповідачем отримано більш ніж за місяць до визначеної дати судового засідання (03.05.2022);
- саме лише посилання на проведення воєнних дій, без обґрунтування та доведення існування об`єктивних і незалежних від волі відповідача обставин, які б зумовлювали неможливість реалізації ним свого процесуального права (а не обов`язку) на подання відзиву на касаційну скаргу, не можуть вважатися безумовною підставою для поновлення строку на касаційне оскарження.
7.9.          Наведеним спростовуються доводи заявника викладені у клопотанні про поновлення пропущеного строку на подання відзиву на касаційну скаргу, тому Верховний Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу та не приймає заперечення, зазначені у відзиві, до уваги. 
7.10.          Третя особа у судове засідання 07.06.2022 не з`явилася, явку свого представника не забезпечила.
7.11.          До визначеної дати проведення судового засідання від учасників справи не надійшло заяв чи клопотань, пов`язаних з рухом касаційної скарги, із вказівкою на наявність обставин, які б об`єктивно унеможливили розгляд справи у судовому засіданні 07.06.2022.
7.12.          Враховуючи, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, суд касаційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутністю представника третьої особи. 

8. Позиція Верховного Суду
8.1.          Предметом розгляду у цій справі є позовні вимоги ТОВ "Бодокарта" про стягнення з ТОВ "Уан кард" 2 132 400,00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди, які обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 , як колишньому директору ТОВ "Бодокарта", була відома інформація, що становить комерційну таємницю. Вказана інформація в подальшому була розголошена ОСОБА_1 на користь ТОВ "Уан кард", яке  видавало себе за частину групи компаній BODOCARD, та використало інформацію ОСОБА_1 для укладення договорів з клієнтами позивача, зокрема, ТОВ "Інтера", АТ "Райффайзен Банк Аваль" та Первинною профспілковою організацією Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта". За твердженням позивача, загальна сума укладених відповідачем договорів з вищезгаданими особами у розмірі 2 132 400,00 грн є збитками у вигляді упущеної вигоди, яких зазнав позивач від дій відповідача.
8.2.          Місцевий господарський суд, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, відмовив у позові з підстав не доведення позивачем всіх складових цивільного правопорушення (неправомірність дій; понесення збитків; причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними збитками; вина відповідача) як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди. Також суд наголосив на відсутності доказів, які б свідчили про можливість реального отримання позивачем доходів у розмірі, заявленому до стягнення з відповідача, та вжиття позивачем заходів для їх одержання.
8.3.          Надаючи оцінку аргументам скаржника та усним запереченням на касаційну скаргу, Верховний Суд, враховуючи приписи статті 300 ГПК України, на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, зазначає наступне.
8.4.          Згідно із частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
8.5.          Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (пункт 8 частини другої статті 16 ЦК України).
8.6.          За змістом частини другої статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.
8.7.          Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина перша статті 22 ЦК України).
8.8.          Згідно із пунктом 4 частини першої статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.
8.9.          Відповідно до частини першої статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
8.10.          В частині другій статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
8.11.          Згідно із частиною другою статті 224, частиною першою статті 225 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.
8.12.          Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати. 
8.13.          Збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.
8.14.          Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, застосування якої можливе лише за наявності чотирьох умов складу правопорушення, а саме: цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає (висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі №3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №908/2261/17, від 31.07.2019 у справі №910/15865/14).
8.15.          Окрім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частина четверта статті 623 ЦК України). 
8.16.          У цивільному праві протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності)). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.
8.17.          За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України.
8.18.          В частині другій статті 623 ЦК України визначено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. 
8.19.          Таким чином, при зверненні з позовом про відшкодування заподіяних збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача збитків.
8.20.          Боржник в свою чергу має доводити відсутність своєї вини у заподіянні збитків, оскільки чинним законодавством закріплена презумпція вини особи, яка порушила зобов`язання. Особа звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання (стаття 614 ЦК України). 
8.21.          За змістом пункту 2 частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224 ГК України, частини першої статті 225 ГК України упущеною вигодою є неодержаний (не отриманий) дохід, який кредитор міг реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності. 
8.22.          Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. 
8.23.          Оскільки відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання, звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання. 
8.24.          Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц (провадження №14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18).
8.25.          Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №127/16524/16-ц (провадження №61-22106св18)).
8.26.          Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).
8.27.          Окрім того, позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №908/2486/18, від 15.10.2020 у справі №922/3669/19, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18). 
8.28.          Водночас за змістом частини першої статті 42, частини першої статті 44 ГК України будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. Тому суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання (висновки, викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №908/2261/17).
8.29.          Як вбачається з матеріалів справи, в якості підстави заявлених вимог про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди позивачем визначено обставини розголошення колишнім керівником ТОВ "Бодокарта" інформації, що становить комерційну таємницю, відповідачу та використання цієї інформації для укладення договорів з клієнтами позивача.
8.30.          Отже до предмету доказування у справі належить, зокрема, встановлення: факту порушення права позивача (розголошення інформації, яка становить комерційну таємницю, та внаслідок цього укладення відповідачем договорів з потенційними клієнтами позивача); реальності можливості отримання упущеної вигоди; розміру упущеної вигоди.
8.31.          Для з`ясування наведених вище питань, а відтак і правильного вирішення спору судам попередніх інстанцій в межах наданих їм повноважень процесуальним законом належало дослідити обставини, якими опосередковувалися спірні правовідносини, зміст доказів наданих сторонами на підтвердження своїх аргументів щодо позову, і на підставі цього встановити наявність (відсутність) підстав для задоволення відповідного позову.
8.32.          З встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи вбачається наступне:
- наказом № 1-К від 31.07.2012 ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду директора ТОВ "Бодокарта";
- 31.07.2012 ОСОБА_1 підписав зобов`язання про нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю та/або конфіденційну інформацію ТОВ "Бодокарта" відповідно до затвердженого ТОВ "Бодокарта" Положення про забезпечення захисту інформації, що становить комерційну таємницю та конфіденційну інформацію;
- ОСОБА_1 (єдиний засновник ТОВ "Мультикард") призначено на посаду директора вказаного товариства наказом №1/2017 від 18.07.2017;
- наказом №60/1К від 30.08.2017 ОСОБА_1 звільнено з посади директора ТОВ "Бодокарта", в зв`язку з переведенням на посаду директора ТОВ "Мультикард";
- загальними зборами учасників ТОВ "Мультикард" вирішено звільнити з посади директора товариства ОСОБА_1 (наказ №4-К від 24.07.2018) та призначити на цю посаду   ОСОБА_3 ; 
- 21.03.2018 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зареєстровано ТОВ "Уан Кард", керівником якого є ОСОБА_1 , засновником - ОСОБА_4 ;
- протягом 2018 року ТОВ "Уан Кард", як продавцем, укладено низку договорів поставки, за умовами яких передбачалося здійснення поставки у власність покупця      за оплату товару або подарункових сертифікатів, зокрема, з ТОВ "Інтера" договір №180618 від 18.06.2018, з АТ "Райффайзен Банк Аваль" договір №26/07/2018/1026/47248/1 від 26.07.2018, з УДППЗ "Укрпошта" договір №12/10 від 08.10.2018.
8.33.          Відносно доводів скаржника про те, що судами попередніх інстанцій не досліджено надані позивачем докази протиправного використання відповідачем у власній господарській діяльності інформації, що є комерційною таємницею позивача, колегія суддів зазначає наступне.
8.34.          Згідно зі статтею 200 ЦК України інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді. Суб`єкт відносин у сфері інформації може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями. Порядок використання інформації та захисту права на неї встановлюється законом.
8.35.          Відповідно до приписів статті 20 Закону України "Про інформацію" за порядком доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом. 
8.36.          Положеннями статті 21 Закону України "Про інформацію" та статті 7 Закону України "Про доступ до публічної інформації" передбачено, що конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом. Конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов.
8.37.          Поняття комерційної таємниці міститься у статті 505 ЦК України, згідно з якою комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.
8.38.          Отже, комерційна таємниця включає в себе тільки відомості та інформацію, які, в цілому чи певній формі та сукупності її складових, не є легкодоступними для певних категорій осіб. Комерційну цінність такої інформації становить те, що її використання надає володільцю інформації певні економічні переваги. Зобов`язання з дотримання конфіденційності можуть встановлюватись в чітко оформлюваних домовленостей і такі зобов`язання є справедливими з міркувань добросовісності в аспектах розуміння здійснення господарської діяльності в економічній конкуренції.
8.39.          Перевіряючи доводи позивача про порушення колишнім директором товариства своїх зобов`язань по збереженню комерційної таємниці та використанню напрацювань позивача у сфері послуг, що ним надаються, зокрема відносно умов договорів і клієнтської бази, суди попередніх інстанцій дослідили умови укладених між відповідачем та ТОВ "Інтера", АТ "Райффайзен Банк Аваль" та УДППЗ "Укрпошта" договорів та встановили наступне:
- у вказаних договорах відсутні будь-які посилання на приналежність продавця до групи компаній BODOCARD, чи будь-яких інших даних, які б свідчили, що відповідач вводив свого контрагента в оману щодо особи, яка є продавцем за даними договорами;
- позивач не довів, що при укладенні договорів з АТ "Райффайзен Банк Аваль", ТОВ "Інтера" та УДППЗ "Укрпошта" відповідач впровадив у виробництво або врахував під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до закону комерційну таємницю позивача;
- суду не надано доказів того, що частини договорів відповідача, які мають спільні формулювання з договорами позивача є саме комерційною таємницею позивача;
- договори не містять будь-яких посилань на виняткові методи роботи та ведення господарської діяльності, а містять істотні умови договору поставки;
- суду не надано доказів, які б підтверджували, що ТОВ "Інтера", АТ "Райффайзен Банк Аваль" або УДППЗ "Укрпошта" були клієнтами позивача та мали зобов`язання чи будь-які домовленості не замовляти послуги та товар аналогічний тому, що реалізує ТОВ "Бодокарта" у інших юридичних осіб;
- суду не доведено, що між позивачем та ТОВ "Інтера", АТ "Райффайзен Банк Аваль" або УДППЗ "Укрпошта" велись переговори щодо придбання у позивача товару чи послуг чи були досягнуті будь-які попередні домовленості щодо вартості товару, що мали намір придбати вищезгадані особи;
- суду не надано доказів пред`явлення ТОВ "Інтера", АТ "Райффайзен Банк Аваль" або УДППЗ "Укрпошта" будь-яких претензій на адресу відповідача щодо отриманого товару або щодо введення його в оману з приводу    особи, яка продавала товар.
8.40.          Отже, за висновком судів попередніх інстанцій позивачем не доведено обставин, які б свідчили про те, що укладаючи договори з ТОВ "Інтера", АТ "Райффайзен Банк Аваль" та УДППЗ "Укрпошта" відповідач будь-яким чином використав інформацію, яка містить комерційну таємницю позивача в розумінні чинного законодавства. Стверджуючи про введення в оману відповідачем при укладенні договорів з приводу особи, яка є продавцем товару (надавачем послуг), поза увагою позивача залишено те, що порушеними є саме права осіб, з якими укладено договори (покупці), а не позивача. Тобто, саме треті особи мають право звертатись до суду за захистом своїх прав шляхом визнання недійсними укладених з відповідачем договорів та реституції (стягнення збитків) чи звертатись до правоохоронних органів з приводу вчинених щодо них шахрайських дій. 
Викладеними у касаційній скарзі доводами не спростовано наведені висновки судів першої та апеляційної інстанцій.
8.41.          При цьому, колегія суддів зазначає, що частина аргументів касаційної скарги переважно стосуються питань, пов`язаних з встановленими обставинами справи та з оцінкою доказів у ній. Зокрема, у касаційній скарзі скаржник, зазначаючи про порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, застосовує та оперує понятійними категоріями "обставини справи" і "докази у справі", та порушує перед Верховним Судом питання, які пов`язані із встановленням обставин справи щодо кваліфікації дій відповідача та оцінкою відповідних доказів, що не узгоджується з правилами перегляду судових рішень судом касаційної інстанції як "суду права", а не "суду факту", повноваження якого імперативними приписами визначені у статті 300 ГПК України. Отже, перевірка відповідних доводів та аргументів перебуває поза визначеними цією статтею межами розгляду справи судом касаційної інстанції.
8.42.          Відносно аргументів касаційної скарги про неврахування судами положень абзацу 2 частини третьої статті  22 ЦК України у контексті висновку про недоведеність позовних вимог та заявленого розміру упущеної вигоди, а також не врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20, від 13.10.2021 у справі № 908/2445/20 та від 08.12.2021 у справі № 923/1435/20, суд касаційної інстанції зазначає наступне.
8.43.          Передумовою для захисту прав та охоронюваних законом інтересів особи є наявність такого права або інтересу та порушення або оспорювання їх іншою особою (іншими особами). У справах про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди такою передумовою захисту, зокрема є доведення наявності збитків та їх розміру.
8.44.          До основних засади судочинства належить принцип змагальності сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (частина друга статті 2, частина перша статті 13 ГПК України). 
8.45.          Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішенні справи.  Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Тобто в цьому разі мається на увазі достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним. Особливе значення такі правила мають при доведенні наявності та розміру заподіяних потерпілому збитків у вигляді упущеної вигоди, яку на відміну від реальних збитків довести з максимальною математичною точністю досить складно, оскільки її визначення та розрахунок потребує урахування сукупності різних критеріїв та факторів (звичайні умови обороту, справедливість, розумність, компенсаційність відшкодування тощо), які мають оціночний характер.
8.46.          Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. 
8.47.          Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).
8.48.          Збитки у вигляді упущеної вигоди підлягають відшкодуванню у разі: 1) коли заявлений кредитором не отриманий дохід (майнова вигода) був у межах припущення сторін на момент виникнення зобов`язань; 2) втрата доходу є ймовірним результатом порушення зобов`язання іншим контрагентом (боржником); 3) дохід не є абстрактним і може бути доведеним із розумним рівнем впевненості.
8.49.          Як зазначалося вище, розмір заявленої позивачем до стягнення упущеної вигоди складається із загальної суми договорів № 180618 від 18.06.2018, № 26/07/2018/1026/47248/1 від 26.07.2018, № 12/10 від 08.10.2018, укладених між відповідачем та ТОВ "Інтера", АТ "Райффайзен Банк Аваль", УДППЗ "Укрпошта".
8.50.          Надавши оцінку аргументам позивача та наявним у матеріалах справи доказам, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що позивач не довів, що у нього була можливість укласти відповідні договори, що треті особи (ТОВ "Інтера", АТ "Райффайзен Банк Аваль", УДППЗ "Укрпошта") були зацікавлені у придбанні товару саме у позивача, і що сума договорів, яка складає розмір упущеної вигоди, була б такою, як і за договорами укладеними відповідачем. Тобто доводи позивача щодо розміру упущеної вигоди є теоретичними та не підтверджені будь-якими доказами.
8.51.          В касаційній скарзі скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку про недоведеність позовних вимог та заявленого розміру упущеної вигоди без урахування положень абзацу 2 частини третьої статті 22 ЦК України, яка передбачає, що якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.
8.52.          Разом з цим, поза увагою скаржника залишилося те, що у даному конкретному випадку суди відмовили у стягненні упущеної вигоди не з формальних підстав не доведення позивачем розміру заподіяних йому збитків, а з урахуванням недоведеності всіх складових елементів, необхідних для стягнення збитків, зокрема протиправної поведінки відповідача та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою.
8.53.          Дійшовши вказаного висновку, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20, від 13.10.2021 у справі № 908/2445/20 та від 08.12.2021 у справі № 923/1435/20, згідно з якими при визначенні розміру упущеної вигоди суд повинен враховувати принципи, засади цивільного законодавства та у разі неможливості точно встановити розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, який заявлено до стягнення з боржника (не факт наявності, а саме розмір), керуючись принципом справедливості визначити розмір таких збитків з урахуванням усіх обставин конкретної справи. Тобто, у наведених судових рішеннях зазначено про необхідність надання судом правової оцінки заявленому позивачем розміру шкоди у вигляді упущеної вигоди з урахуванням критерію справедливості за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків, що не відповідає встановленим судами попередніх інстанцій обставинам справи № 910/15998/20, а тому застосування правових висновків Верховного Суду, викладених у цих постановах, до правовідносин у справі, що розглядається, є некоректним, а зазначені висновки не є релевантними.
8.54.          Відносно аргументів касаційної скарги про неправильне застосування судами положень Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", колегія суддів зазначає наступне.
8.55.          Названий Закон визначає правові засади захисту суб`єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції, за змістом статті 1 якого недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені       главами       2-4 цього Закону. Терміни, які вживаються для цілей цього Закону, визначені Законом України    "Про захист економічної конкуренції".
8.56.          Визначення понять розголошення та неправомірного використання комерційної таємниці наведено у статтях 17, 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", згідно з якими:
- розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення іншої особи без дозволу особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв`язку з виконанням відповідних обов`язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб`єкту господарювання;
- неправомірним використанням комерційної таємниці є впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення господарської діяльності без дозволу уповноваженої на те особи відомостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю.
8.57.          За змістом статей 20, 21, 24-26 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність, передбачену цим Законом, а саме: накладення штрафу за недобросовісну конкуренцію; відшкодування шкоди; вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням та копій виробів іншого суб`єкта господарювання; спростування неправдивих, неточних або неповних відомостей.
8.58. Особи, права яких порушені діями, визначеними цим Законом як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців з дня, коли вони дізнались або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав (стаття 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").
8.59.          За змістом статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.
8.60.          Стаття 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачає, що процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
8.61.          Відповідно до статті 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції. Порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави.
8.62.          Згідно з статтею 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; акладання штрафів; закриття провадження у справі. Органи Антимонопольного комітету України оприлюднюють рішення за результатом розгляду справ про недобросовісну конкуренцію на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня їх прийняття. Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом Антимонопольного комітету України прийнятого рішення.
8.63.          Суди попередніх інстанцій зазначили про відсутність у матеріалах справи доказів вчинення позивачем дій для встановлення обставин антиконкурентної поведінки відповідача, оскільки такі обставини мають бути встановлені Антимонопольним комітетом України, який є відповідним повноважним органом. Натомість позивач не надав докази звернення зі скаргою на антиконкурентні дії відповідача до Антимонопольного комітету України.
8.64.          Тобто суди попередніх інстанцій виходили з того, що чинним законодавством України визначено відповідний державний орган, який уповноважений на встановлення (визнання) факту недобросовісної конкуренції, здійснення розгляду справ про недобросовісну конкуренцію та прийняття відповідних рішень щодо припинення порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, що узгоджується з вищенаведеними правовими нормами. Дійшовши такого висновку, колегія суддів відхиляє доводи касаційної щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень статей 1, 15-1, 17, 19, 24, 28, 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
8.65.          Аргумент касаційної скарги про необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотання позивача про витребування доказів, а також відхилення судом апеляційної інстанції клопотань позивача про застосування заходів процесуального примусу до особи, що мала надати, але без пояснення причин не надала витребувані докази, та про повторне їх витребування чи тимчасове вилучення, відхиляється колегією суддів з наступних підстав.
8.66.          В касаційній скарзі зазначено про те, що з метою доведення факту введення відповідачем в оману АТ "Райффайзен Банк Аваль" щодо предмету договорів та особи, з якою відповідні договори будуть укладені шляхом використання інформації, яка містить комерційну таємницю, майнові права на яку належать позивачеві, представник останнього разом з позовною заявою подав клопотання про витребування від АТ "Райффайзен Банк Аваль" доказів, зокрема копії внутрішніх документів (доповідні записки, повідомлення тощо) та переписки (повідомлення, надіслані та отримані з використанням звичайної пошти та корпоративної електронної пошти) щодо ведення АТ "Райффайзен Банк Аваль" у період з 01 травня по 24 липня 2018 року переговорів з ТОВ "Бодокарта", ТОВ "Уан Кард" та ОСОБА_1 щодо укладення договору (договорів) поставки подарункових сертифікатів (зокрема, поштові та електронні повідомлення від вказаних осіб).
8.67.          З оскарженого рішення місцевого господарського суду вбачається наступне:
- суд протокольною ухвалою від 17.12.2020 відмовив позивачу у задоволенні клопотання про витребування доказів, в зв`язку з його необґрунтованістю;
- 22.01.2021 від позивача надійшло клопотання про поновлення строку на подання клопотання про витребування доказів разом з клопотанням про витребування доказів;
- суд протокольною ухвалою від 04.03.2021 відмовив в задоволенні клопотання позивача про поновлення строку на подання клопотання про витребування доказів та залишив клопотання про витребування доказів без розгляду.
8.68.          Згідно зі статтями 118, 119 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд за заявою учасника справи       поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
8.69.          Вирішення питання щодо достатності наданих стороною у справі доказів на підтвердження власних доводів чи заперечень, як і на поновлення строку для вчинення відповідних процесуальних дій перебуває в межах дискреційних повноважень господарського суду, який розглядає відповідну справу.
8.70.          Обмежившись вказівкою про те, що подані клопотання відповідають вимогам статті 81 ГПК України, скаржником не доведено порушення місцевим господарським судом норм процесуального права у розгляді вищевказаних клопотань.
8.71.          В поданій на рішення місцевого господарського суду апеляційній скарзі, позивач зазначив про безпідставну на його переконання відмову судом першої інстанції у задоволенні клопотання про витребування доказів, яке було подане разом із позовом. Однак суд апеляційної інстанції відхилив вказані доводи позивача, як підставу для скасування рішення, вказавши про те, що ці доводи не спростовують правильних висновків суду першої інстанції щодо відсутності обумовлених законом підстав для відшкодування відповідачем позивачу збитків у заявленому до стягнення розмірі.
8.72.          Разом з цим, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 задоволено клопотання позивача та витребувано у АТ "Райффайзен Банк" належним чином засвідчені копії документів, про які зазначалося вище. 
8.73.          В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 02.12.2021 представником позивача було заявлено клопотання про застосування заходів процесуального примусу до      АТ "Райффайзен Банк" за невиконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 і надати час для відповіді шляхом оголошення перерви у розгляді справи. Проте, заслухавши в судовому засіданні 02.12.2021      позиції учасників справи стосовно вказаного клопотання, суд апеляційної інстанції відмовив у його задоволенні з підстав безпідставності та необґрунтованості.              
8.74.          Заперечення скаржника з приводу відмови судом апеляційної інстанції у задоволенні клопотання про застосування заходів процесуального примусу та оголошення перерви у судовому засіданні відхиляються колегією суддів, оскільки як необхідність застосування заходів процесуального примусу, так і обрання виду таких заходів вирішуються судом на власний розсуд в залежності від конкретних обставин справи. Заявлення (подання) клопотання учасником справи не має наслідком автоматичне його задоволення. Відносно оголошення перерви в судовому засіданні, необхідно враховувати ту обставину, що розгляд справи судом апеляційної інстанції обмежений 60-денним строком (у разі оскарження рішення суду першої інстанції), який починає перебіг з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а оголошення перерви в судовому засіданні чи відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. 
8.75.          У даному випадку суд апеляційної інстанції, діючи в межах дискреційних повноважень, дійшов висновку про безпідставність і необґрунтованість клопотання позивача та визнав можливим здійснити розгляд справи за наявними у ній матеріалами. Скаржником протилежного не доведено.
8.76.          Відносно аргументів касаційної скарги про завищення відповідачем витрат на професійну правову допомогу, колегія суддів зазначає, що згідно зі статтею 16 ГПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
8.77.          Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини 3 статті 2 ГПК України). 
8.78.          Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.
8.79.          Згідно із статтею 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.
8.80.          Відповідно до частин першої та другої статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. 
8.81.          Разом з тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина восьма статті 129 ГПК України).
8.82.          Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина третя статті 126 ГПК України).
8.83.          Водночас за змістом частини четвертої статті 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. 
8.84.          У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята та шоста статті 126 ГПК України).
8.85.          З матеріалів справи вбачається, що відповідачем заявлено про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в розмірі 40 000,00 грн. В обґрунтування розміру вказаних витрат відповідач зазначав про те, що супроводження справи №910/15998/20 здійснювалось адвокатами Кравчук А. Б., яка здійснювала підготовку заяви з процесуальних питань (вартість послуг склала 1000,00 грн, витрачено 0,3 год. часу), аналіз апеляційної скарги та додаткові до неї, збір доказів для подання відзиву, підготовку відзиву (вартість послуг склала 30000,00 грн, витрачено 10 год. часу), підготовка процесуальних питань та вчинення дії (вартість послуг склала 6000,00 грн, витрачено 2 год. часу), а також адвокатом Білошук О.Т. (подання заяви про ознайомлення з матеріалами справи та ознайомлення з матеріалами справи - 3000,000 грн, 1 год. часу).
8.86.          На підтвердження викладеного відповідач надав суду: договір про надання правової допомоги № 021081/АО від 02.08.2021 укладений між відповідачем та Адвокатським об`єднанням "Синергія" (далі - АО "Синергія"); замовлення на надання правової допомоги у суді апеляційної інстанції від 02.08.2021, за яким розмір гонорару адвоката визначається за погодинною ставкою 3000,00 грн/год; додаток №1 до договору стосовно опису правової допомоги; акт надання правової допомоги № 1 від 17.09.2021, за яким виконавець надав, а клієнт прийняв правову допомогу з переліком послуг із зазначенням обсягу та витраченого часу; рахунок-фактуру від 17.09.2021 на суму 40 000,00 грн; платіжне доручення №681212 від 04.10.2021 про сплату 40 000,00 грн; докази на підтвердження повноважень адвокатів.
8.86.          У касаційній скарзі позивач зазначає, що відповідачем не надано доказів, які б свідчили про те, що адвокат Білощук О. Т. є учасником АО "Синергія" або залучалась до виконання робіт за договором № 021081/АО від 02.08.2021 на договірних засадах, у зв`язку з чим вважає відсутніми підстави для стягнення витрат на професійну правничу допомогу, надану вищезгаданим адвокатом.
8.87.          Колегія суддів не погоджується щ такими доводами скаржника з огляду на умови пункту 1.2 договору про надання правової допомоги № 021081/АО від 02.08.2021, згідно з яким сторони погодили, що надання правової допомоги за цим договором здійснюється, зокрема, адвокатами: Кравчук А. Б. (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 4601/10, видане Київською обласною КДКА 27.07.2011, рішення № 224 від 21.07.2011); Білошук О. Т. (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 5056/10, видане Київською обласною КДКА 13.09.2012, рішення № 251 від 10.09.2012). Представництво інтересів клієнта в суді адвокатами згідно цього договору може здійснюватися на підставі ордеру та/або довіреності, виданої та підписаної клієнтом.
8.88.          В матеріалах справи наявна довіреність від 10.12.2020, за змістом якої відповідач уповноважує АО "Синергія", адвоката Кравчук А. Б., адвоката Остапчук В. Г., адвоката Жухевича О. В., адвоката Білошук О. Т., адвоката Кравченко М. В., Корозу Д. С., Кучая Б. Ю., Радомську А. В. (у подальшому - представники), кожен з яких має право діяти окремо, представляти інтереси довірителя, зокрема в судах усіх інстанцій, в тому числі судах з питань інтелектуальної власності, господарських судах, адміністративних судах, інших органах державної влади. 
8.89.          Позивачем не наведено посилання на правову норму, яка б встановлювала обмеження щодо кількості представників в одній довіреності, в тому числі адвокатів від різних адвокатських об`єднань чи самозайнятих осіб.  Крім того, у справі наявна заява, подана адвокатом Білошук О.Т., про ознайомлення з матеріалами справи, на якій проставлено відмітку про те, що вказана особа ознайомилася з матеріалами справи та отримала необхідні фотокопії документів. Тобто, документальне підтвердження наданих нею послуг.
8.90.          Зважаючи на вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що заявлена відповідачем до стягнення сума витрат на професійну правничу допомогу є документально підтвердженою, обґрунтованою та співмірною обсягу наданих послуг, що не спростовано скаржником.
8.91.          Відхиляючи доводи скаржника, суд враховує висновки в рішенні ЄСПЛ у справі "Проніна проти України" в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Лише той факт, що суд окремо та детально не відповів на кожний аргумент, представлений сторонами, не є свідченням несправедливості процесу (рішення ЄСПЛ у справі "Шевельов проти України").
8.92.           Крім того, незгода із рішенням судів попередніх інстанцій не означає їх незаконність, як і не може вказувати на незаконність рішення його негативні наслідки для скаржника, оскільки настання цих наслідків у випадку прийняття судового рішення не на користь однієї із сторін є звичайним, передбаченим процесуальним наслідком.
8.93.           З огляду на викладене у цій постанові, суд касаційної інстанції дійшов висновку про відсутність порушення або неправильного застосування під час розгляду цієї справи норм матеріального та/або процесуального права судами попередніх інстанцій, а відтак і відсутність підстав для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

9. Висновки за результатами касаційного розгляду
9.1.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України за результатами розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
9.2.          Згідно зі статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
9.3.          Враховуючи наведені положення законодавства та встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вважає, що підстав для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень немає, отже у задоволенні касаційної скарги слід відмовити.

10. Щодо судових витрат
10.1.          Зважаючи на висновок Верховного Суду про залишення касаційної скарги без задоволення, понесені у зв`язку з касаційним переглядом справи судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бодокарта" залишити без задоволення.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/15998/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                            О. В. Васьковський
Судді                                                                                В. В. Білоус
                                                                                С. В. Жуков