ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 699/664/17
провадження № 51-4781км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Корсунь-Шевчеківського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 30 червня 2021 року в кримінальному провадженні №12016250190000177 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Сухини Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України до даного покарання ОСОБА_6 приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25.07.2013 року за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України, та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Також постановлено рахувати початок строку відбуття покарання з часу взяття ОСОБА_6 під варту, а саме з 15 квітня 2021 року.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 08 травня 2016 року близько 20 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на березі р. Рось, що знаходиться по вул. Росьова в м. Корсуні-Шевченківському Черкаської області навпроти домоволодіння № 50, вживаючи спиртні напої разом із ОСОБА_9 та з двома іншими особами, матеріали досудового розслідування відносно однієї з яких виділено в окреме провадження, а відносно іншої матеріали судового провадження закрито у зв`язку із її смертю, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 заснув, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрав у потерпілого майно і грошові кошти, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму не меншу чим 3040,56 грн.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 30 червня 2021 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого – адвокат ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України, при цьому судами при частковому приєднанні покарання за попереднім вироком не застосовано положення ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, а саме зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначається про необґрунтоване незастосування положень ст. 49 КК України та безпідставну відмову апеляційного суду у звільненні ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Позиції учасників судового провадження

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, вважала її безпідставною, а судові рішення – законними та обґрунтованими.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи з наведеного, при перевірці доводів, викладених у касаційній скарзі захисника, Верховний Суд виходить з обставин кримінального провадження, встановлених судами попередніх інстанцій.
За змістом вимог п.3 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.
При цьому, згідно з ч.2 ст.49 КПК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухиляється від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження захисник засудженого перед судом апеляційної інстанції порушував питання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності з підстав, що з часу вчинення кримінального правопорушення і на момент розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції минули строки, передбачені ч. 1 ст. 49 КК України.
Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, в ухвалі зазначив, що матеріалами кримінального провадження, а саме процесуальним рішенням слідчого та даними реєстру матеріалів досудового розслідування (т.2 а.к.п.16-17) встановлено, що злочин було вчинено 08 травня 2016 року, однак 18 серпня 2016 року досудове розслідування було зупинено, а 28 вересня 2016 року - оголошено розшук підозрюваного ОСОБА_6 і лише 30 січня 2018 року досудове розслідування було відновлено.
Таким чином, як зазначено в ухвалі, перебіг давності відновлюється з 30 січня 2018 року, а тому, на думку суду апеляційної інстанції, строки давності звільнення від кримінальної відповідальності на час судового та апеляційного розгляду не минули.
Разом з тим Верховний Суд не може погодитися з такими висновками суду апеляційної інстанції.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 05 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19) зробила висновок про те, що перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затриманням. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду, зокрема, п`ятнадцять років з часу вчинення злочину. Під ухиленням від слідства або суду як обставиною, що зупиняє перебіг строку давності, з погляду застосування ст. 49 КК України, розуміються будь-які умисні дії, вчинені особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.
Верховний Суд у своїх постановах неодноразово зазначав, що підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження. Тому саме по собі встановлення факту зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного не є достатнім для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України, оскільки для цього обов`язково має бути підтверджено факт саме ухилення підозрюваного від слідства (постанови Верховного Суду від 27 березня 2019 року (справа №367/8773/13-к), від 20 жовтня 2020 року (справа №204/4728/15-к).
Наведене вище залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції, який дійшов висновку про зупинення перебігу давності лише на підставі реєстру матеріалів досудового розслідування, оскільки постанови слідчого про зупинення досудового розслідування, оголошення ОСОБА_6 в розшук, відновлення досудового розслідування у матеріалах кримінального провадження відсутні і фактично не були предметом дослідження, у тому числі, і суду апеляційної інстанції.
За таких обставин, суд касаційної інстанції приходить висновку, що судом апеляційної інстанції не було з`ясовано, чи знав ОСОБА_6 на момент зупинення розслідування свій процесуальний статус, чи було йому вручено підозру, чи дійсно підстава зупинення досудового розслідування і оголошення ОСОБА_6 в розшук «місцезнаходження підозрюваного невідоме» свідчить про те, що він дійсно ухилявся від слідства.
За таких обставин висновок апеляційного суду про застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України є передчасним.
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
З урахуванням наведеного вище висновку, вирішення Верховним Судом питання щодо правильності чи неправильності застосування судами нижчих інстанцій ст. ст. 71, 72 КК України є передчасним. 
Ці питання мають бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції при новому розгляді. При цьому суду апеляційної інстанції також слід звернути увагу на те, що відповідно до даних Єдиного реєстру судових рішень на розгляді Уманського міськрайонного суду перебуває клопотання захисника ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання у даному кримінальному провадженні.
Враховуючи, що до моменту постановлення вироку до ОСОБА_6 не застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також те, що ухвала апеляційного суду скасовується з підстав неправильного застосування положень ст. 49 КК України, суд касаційної інстанції приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_6 з-під варти. Питання щодо запобіжного заходу може бути вирішено судом апеляційної інстанції у порядку, визначеному процесуальним законом.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 30 червня 2021 року відносно ОСОБА_6 – скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнити з-під варти.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3