ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Сімоненко В. М., Анцупової Т. О.,                     Гудими Д. А., Желєзного І. В., Пророка В. В., Ткача І. В., Штелик С. П. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21) за позовом  ОСОБА_1 до Національного банку України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Короткий виклад історії справи
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Національного банку України (далі - НБУ) про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
На обґрунтування позовних вимог зазначала, що вона перебувала у трудових відносинах з відповідачем та 11 грудня 2017 року була звільнена з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
17 липня 2019 року рішенням Дніпровського районного суду міста Києва у справі № 755/901/18 визнано незаконним і скасовано наказ № 3967-к від 11 грудня                    2017 року про звільнення та поновлено її на роботі.
Під час розгляду справи про поновлення на роботі вона подала заяву про збільшення позовних вимог, а саме просила стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, проте суд відмовив у прийнятті заяви у зв`язку із пропуском процесуального строку на її подання.
Вказувала також на те, що відповідач порушив строки виплати заробітної плати при звільненні 11 грудня 2017 року, оскільки повний розрахунок був здійснений лише 19 березня 2018 року, тому з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України.
З урахуванням наведеного ОСОБА_1 просила стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу  за період з 12 грудня 2017 року по день ухвалення рішення та середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 403 000 грн.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 09 липня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Постановою Київського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково: рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 09 липня 2020 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до НБУ у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Стягнуто з НБУ на користь ОСОБА_1 279 034,38 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 09 липня 2020 року залишено без змін. Вирішено питання розподілу судових витрат.
У грудні 2020 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення судів першої та апеляційної інстанцій і просила їх скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
У грудні 2020 року НБУ подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом апеляційної інстанції, просив скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційна скарга НБУ мотивована тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення статті 233 КЗпП України та не врахував, що позивачка звільнена з роботи 11 грудня 2017 року, а тому строк звернення до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу сплив 11 березня 2018 року, у той час як із цим позовом ОСОБА_1 звернулась 06 серпня 2019 року, тобто з пропуском тримісячного строку звернення до суду із вказаними позовними вимогами.
Апеляційний суд, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 травня по 17 липня 2019 року, не врахував висновків щодо застосування норм права в подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16 (провадження № 12-301гс18) та в постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі                          № 369/10046/18 (провадження № 61-9664сво19), а також те, що наслідком пропуску строку звернення до суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є відмова в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
24 березня 2021 року ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду задоволено клопотання                       ОСОБА_1 про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Справу передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 403 Цивільного процесуального кодексу України                             (далі - ЦПК України) з посиланням на необхідність відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду вказала, що в постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року                                                     у справі № 369/10046/18 (провадження № 61-9664сво19) зроблено висновок, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України) не є різновидом оплати праці та елементом структури заробітної плати. За змістом норм чинного законодавства середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою (винагородою, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу), а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою в розумінні статті 2 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР«Про оплату праці» (далі - Закон № 108/95-ВР), тобто середній заробіток за час вимушеного прогулу не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника, а отже, строк пред`явлення до суду позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу обмежується трьома місяцями з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду вважала за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду та Верховного Суду України про визнання середнього заробітку за час вимушеного прогулу як заробітної плати.
08 квітня 2021 року ухвалою Великої Палати Верховного Суду справу прийнято для продовження розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами в порядку письмового провадження.
Розгляд справи у Великій Палаті Верховного Суду
08 лютого 2022 року постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу НБУ залишено без задоволення, касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 09 липня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення. Позовну вимогу ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Стягнуто з НБУ на користь ОСОБА_1 2 455 200 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.                          У задоволенні іншої частини позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 09 липня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні залишено без змін. Вирішено питання щодо судових витрат.
Ухвалюючи постанову, Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з роботодавця при поновленні працівника на роботі, за своєю правовою природою є різновидом заробітної плати та при пред`явлені позовів про його стягнення не застосовується позовна давність. На думку Великої Палати Верховного Суду, середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин.
При цьому Велика Палата Верховного Суду відступила відвисновку об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладеного у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі № 369/10046/18 (провадження                            № 61-9664сво19) щодо того, що середній заробіток за час вимушеного прогулу не є заробітною платою, а є мірою відповідальності роботодавця за порушення прав працівника, спричиненого незаконним звільненням.
У постанові також зазначено, що висновок Великої Палати Верховного Суду щодо правової природи середнього заробітку за час вимушеного прогулу, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України, висловлений у цій постанові, узгоджується з висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 26 жовтня 2016 року у справі № 362/7105/15-ц                                   (провадження № 6-1395цс16) та Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеним в постановах від 12 лютого 2020 року у справі № 620/3884/18 (провадження № К/9901/10912/19), від 05 вересня 2019 року у справі № 813/1247/17 (провадження № К/9901/49937/18), від 30 жовтня 2018 року у справі № 826/12721/17 (провадження № К/9901/37996/18) від яких Велика Палата Верховного Суду не відійшла.
Велика Палата Верховного Суду на обґрунтування такого висновку послалась на рішення Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року № 9-рп/2013 у справі № 1-18/2013 щодо тлумачення положень частини другої статті 233 КЗпП України, статей 1, 12 Закону № 108/95-ВР та пункту 1.3 розділу 1 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713 (далі - Інструкція). 
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Згідно із частиною третьою статті 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Щодо правової природи середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті працівнику у зв`язку з поновленням на роботі.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 108/95-ВР заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Також, відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України, приписи якої кореспондуються із частиною першою статті 1 Закону № 108/95-ВР, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Згідно зі статтею 1 Конвенції про захист заробітної плати № 95, ухваленої генеральною конференцією Міжнародної організації праці та ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, термін «заробітна плата» означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.
Таке поняття «заробітна плата» узгоджується з принципом відплатності праці, який дістав відображення у пункті 4 частини I Європейської соціальної хартії (переглянутої) від 03 травня 1996 року, ратифікованої Законом України                     від 14 вересня 2006 року № 137-V, за яким усі працівники мають право на справедливу винагороду, яка забезпечить достатній життєвий рівень 
Відтак за загальним правилом заробітна плата - це грошові суми, що виплачуються за виконану роботу.
Разом з тим для кращого розуміння правової природи заробітної плати слід проаналізувати і її структуру, яка не є однорідною і складається з основної, додаткової заробітної плати та інших заохочувальних виплат                                    (стаття 2 Закону № 108/95-ВР).
Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадових обов`язків), яка встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців;                                   додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці, яка включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій;                    а інші заохочувальні та компенсаційні виплати - це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
Крім того, на обґрунтування середнього заробітку як заробітної плати                        Велика Палата Верховного Суду посилалась на структуру фонду оплати праці, за рахунок якого здійснюються виплати середнього заробітку та Інструкцію.
Відповідно до пункту 1.3 Інструкції, до фонду оплати праці включаються нарахування найманим працівникам у грошовій та натуральній формі                    (оцінені в грошовому вираженні) за відпрацьований та невідпрацьований час, який підлягає оплаті, або за виконану роботу незалежно від джерела фінансування цих виплат.
Фонд оплати праці складається з фонду основної заробітної плати, фонду додаткової заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат. 
Згідно з пункту 2.1 Інструкції фонд основної заробітної плати включає нарахування винагороди за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадових обов`язків).
До його складу належать винагороди, суми, гонорари, види оплати, зазначені у підпунктах 2.1.1 - 2.1.8 пункту 2.1 Інструкції, зокрема: винагороди за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці за тарифними ставками (окладами), відрядними розцінками робітників та посадовими окладами керівників, фахівців, технічних службовців, включаючи в повному обсязі внутрішнє сумісництво; суми відсоткових або комісійних нарахувань залежно від обсягу доходів (виручки), отриманих від реалізації продукції (робіт, послуг), у разі якщо вони є основною заробітною платою; гонорар штатним працівникам редакцій газет, журналів, інших засобів масової інформації, видавництв, установ мистецтва й (або) оплата їх праці, що нараховується за ставками (розцінками) авторської  (постановочної) винагороди, нарахованої на даному підприємстві; оплата при переведенні працівника на нижче оплачувану роботу у випадках і розмірах, передбачених чинним законодавством, а також при невиконанні норм виробітку та виготовленні продукції, що виявилася браком, не з вини працівника; оплата роботи висококваліфікованих працівників, залучених для підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників; оплата праці за час перебування у відрядженні (не включає відшкодування витрат у зв`язку з відрядженням: добових, вартості проїзду, витрат на наймання житлового приміщення); вартість продукції, виданої працівникам при натуральній формі оплати праці, та ін.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції Фонд до додаткової заробітної плати включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством, премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій. 
До складу фонду додаткової заробітної плати відповідно до                                          підпунктів 2.2.1 - 2.2.12 (крім сум, указаних у підпункті 2.3.2), пункту 2.2 Інструкції входять надбавки та доплати до тарифних ставок (окладів, посадових окладів) у розмірах, передбачених чинним законодавством; премії та винагороди, що мають систематичний характер; відсоткові або комісійні винагороди, виплачені додатково до тарифної ставки (окладу, посадового окладу); оплата певних робіт, днів відпочинку; суми виплат, пов`язаних з індексацією заробітної плати працівників; суми компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати, а також інші суми та виплати. 
Згідно з пунктом 2.3 Інструкції інші заохочувальні та компенсаційні виплати включають винагороди та премії, які мають одноразовий характер, компенсаційні та інші грошові й матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми. До них належать нарахування, винагороди та заохочення, матеріальна допомога, виплати соціального характеру у грошовій і натуральній формі, зазначені у підпунктах 2.3.1 - 2.3.4 Інструкції. 
Таким чином, суми оплати праці є сумами, на які має право розраховувати працівник як на оплату за виконану роботу та/або як компенсацію за неналежні умови роботи та/або як забезпечення виплат соціального характеру, передбачених трудовим законодавством або колективним договором тощо. 
Тлумачення Великою Палатою Верховного Суду факту здійснення виплат середнього заробітку за час вимушеного прогулу за рахунок фонду оплати праці як доказ правової природи цих виплат у формі заробітної плати не відповідає, ані змісту зазначеної Інструкції, ані меті цих виплат.
У Рішенні від 15 жовтня 2013 року № 8-рп/2013 у справі № 1-13/2013 щодо тлумачення положень частини другої статті 233 КЗпП України, статей 1, 12 Закону № 108/95-ВР, Конституційний Суд України зазначив, що поняття «заробітна плата» і «оплата праці», які використано у законах, що регулюють трудові правовідносини, є рівнозначними в аспекті наявності у сторін, які перебувають у трудових відносинах, прав і обов`язків щодо оплати праці, умов їх реалізації та наслідків, що мають настати у разі невиконання цих обов`язків, а також дійшов висновку, що під заробітною платою, що належить працівникові, необхідно розуміти всі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, установлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.
Розглядаючи цю справу, Конституційний Суд України тлумачив норми статті 233 КЗпП України на предмет охоплення поняттям «належна працівнику заробітна плата» усіх виплат, на які має право працівник, у тому числі за затримку.                               Це не означає, що правовідносини щодо затримки є ідентичними правовідносинам щодо поновлення працівника на роботі. Однак Велика Палата зробила саме такий висновок, провівши аналогію затримки та вимушеного прогулу.
Конституційний Суд України у своєму рішення дійшов висновку, що                                    обсяг заробітної плати найманого працівника становлять винагорода за виконану роботу, про що йдеться у статті 94 Кодексу і статті 1 Закону№ 108/95-ВР, та гарантовані державою виплати, передбачені у статті 12 зазначеного Закону. А саме оплата виконаної роботи та норми оплати праці (за роботу в надурочний час; у святкові, неробочі та вихідні дні; у нічний час; за час простою, який мав місце не з вини працівника; при виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника; працівників молодше вісімнадцяти років, при скороченій тривалості їх щоденної роботи тощо) і гарантії для працівників (оплата щорічних відпусток; за час виконання державних обов`язків; для тих, які направляються для підвищення кваліфікації, на обстеження в медичний заклад; для переведених за станом здоров`я на легшу нижчеоплачувану роботу; переведених тимчасово на іншу роботу у зв`язку з виробничою необхідністю; для вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, переведених на легшу роботу; при різних формах виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших спеціальностей; для донорів тощо), а також гарантії та компенсації працівникам в разі переїзду на роботу до іншої місцевості, службових відряджень, роботи у польових умовах тощо встановлюються КЗпП України та іншими актами законодавства України.
Таким чином, на переконання Конституційного Суду України, заробітною платою є винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець (власник або уповноважений ним орган підприємства, установи, організації) виплачує працівникові за виконану ним роботу (усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).
Зазначене дає підстави для висновку, що обсяг заробітної плати найманого працівника становлять винагорода за виконану роботу, про що йдеться у                    статті 94 КЗпПУкраїни і статті 1 Закону № 108/95-ВР, та гарантовані державою виплати, передбачені у статті 12 зазначеного Закону.
Однак Велика Палата Верховного Суду, пославшись на рішення Конституційного Суду України, на його зміст уваги не звернула, та невірно тлумачила і застосувала це рішення.
Звертає на себе увагу той факт, що, вирішуючи правову проблему щодо правової природи середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Велика Палата жодним чином не проаналізувала положення основоположного законодавчого акта, що регулює питання заробітної плати -Закону №108/95-ВР та КЗпП України в частині визначення терміну «заробітна плата» та регулювання правовідносин з заробітної плати як правового інституту. 
Вищезазначене надає підстави для висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу не містить ознаки оплати за виконану роботу і до переліку усіх перелічених виплат не входить, а тому за своєю правовою природою не є заробітною платою.
На користь такого тлумачення правової природи середнього заробітку за час вимушеного прогулу свідчить також зміст статті 235 КЗпП України у відповідності до якого він і виплачується працівнику. Зокрема, положення частини другої статті 235 КЗпП України передбачають, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
За змістом цієї норми середній заробіток за час вимушеного прогулу також не містить вищезазначені ознаки оплати за виконану роботу та/або як компенсації за неналежні умови роботи та/або як забезпечення виплат соціального характеру, передбачених трудовим законодавством або колективним договором, а тому й не може бути складовою заробітної плати, оскільки його нарахування і виплата залежить не від виконання працівником своєї трудової функції, а від законності чи незаконності його звільнення з роботи роботодавцем. 
Ці виплати не є й заохочувальними чи компенсаційними виплатами у розумінні статті 2 Закону № 108/95-ВР, оскільки до них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
На підтвердження такого висновку також свідчить речення друге частини другої статті 235 КЗпП України про врахування при визначенні розміру оплати за час вимушеного прогулу вини працівника у розгляді справи судом більше одного року, що у випадку правової природи цих сум як заробітної плати є неприпустимим. За загальним правилом заробітна плата працівника може бути зменшена лише з підстав, визначених трудовим законодавством у зв`язку з порушенням працівником своїх функціональних обов`язків. Вочевидь, тривалий розгляд справи у суді навіть і з вини позивача до таких порушень не відноситься.
При незаконному звільненні працівника спір виникає щодо оплати вимушеного прогулу, що є способом компенсації роботодавцем втрат, які зазнав працівник за наслідками неправомірної поведінки роботодавця. У цьому випадку роботодавець компенсує працівникові втрати, заподіяні у зв`язку з: незаконним звільненням або незаконним відстороненням від роботи; незаконним переведенням на іншу роботу або неправильним чи не відповідним чинному законодавству формулюванням причини звільнення в трудовій книжці, що перешкоджає працевлаштуванню працівника; затримкою видачі трудової книжки при звільненні; затримкою виконання рішення про поновлення на роботі працівника тощо. Такі втрати пов`язані з неотриманням працівником доходу, який він міг би отримати, якби роботодавець діяв законно, однак неотримання доходу не робить автоматично такі виплати заробітною платою як способом оплати виконаної роботи. У зв`язку з цим законодавцем визначена й міра відповідальності роботодавця у порівнянні з середнім заробітком, який розраховується з грошових виплат, які отримав працівник під час виконання своїх трудових функцій (Положення № 100), оскільки здійснити оплату праці у період не виконання трудової функції неможливо. Здійснення цих виплат за рахунок фонду оплати праці не змінює правову природу таких виплат, а лише визначає їх фінансово-бухгалтерське джерело. 
Таким чином, на підставі зазначених норм законів та нормативних актів, що складають структуру законодавства про працю, слід дійти висновку, що виплата роботодавцем працівнику середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю та формою компенсації за порушення трудових прав, а визначення розміру такої відповідальності, виходячи із середнього заробітку працівника за два попередні місяці перед звільненням, у відповідності до Положення № 100 за весь період вимушеного прогулу з розрахунку за робочій день. Один середньоденний заробіток є базою такої відповідальності, а не заробітною платою працівника.
Відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу й не може відноситись до державних гарантій, про які йдеться у Рішенні Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року № 8-рп-2013 у справі у 1-13/2013 та відновлення прав на які не обмежується строком звернення до суду, оскільки, як зазначалось вище у рішенні Конституційного Суду України, йдеться про інші виплати та у іншому контексті.
Разом з тим, визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу як міри відповідальності роботодавця не свідчить про те, що з цих сум не здійснюються відрахування, передбачені законодавством. Поновлення на роботі як спосіб захисту трудових прав працівника передбачає, що строк роботи працівника, за який ним не виконувались трудові обов`язки, відновлюється, оскільки працівник поновлюється на посаді з дати звільнення і цей період зараховується йому до трудового стажу.
На підставі викладеного вважаємо, що слід було відійти від правової позиції, яку висловив Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постановах від 12 лютого 2020 року у справі №620/3884/18                             (провадження №К/9901/10912/19), від 05 вересня 2019 року у справі                                      №813/1247/17 (провадження № К/9901/49937/18), від 30 жовтня 2018 року                             у справі № 826/12721/17 (провадження №К/9901/37996/18), про те, що суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу є сумами належної працівнику заробітної плати і пред`явлення позову про їх стягнення не обмежується                        будь-яким строком відповідно до частини другої статті 233 КЗпП України, а також від правової позиції, яку висловив Верховний Суд України в постанові від 26 жовтня                   2016 року у справі №6-1395цс16, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці позовна вимога про стягнення компенсації за вимушений прогул відноситься довимог щодо порушення законодавства про оплату праці та відповідно до частини другої статті 233 КЗпП України не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду.
Слід зауважити, що Велика Палата Верховного Суду вже змінила підходи до визначення правової природи середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у випадках, передбачених статтею 117 КЗпП України, також дійшла до висновку, що зазначені виплати не є заробітною платою, оскільки не здійснюються за виконану роботу, а тому прийнята постанова у цій справі суперечить такому підходу.
Крім того, на нашу думку, зміна правової позиції щодо визначення правової природу середнього заробітку за час вимушеного прогулу сприяла б розвитку правовідносин та більш швидкому захисту прав працівника з огляду на наступне.
Як зазначалось, за змістом положень статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за весь період вимушеного прогулу до часу ухвалення рішення про поновлення на роботі. Відтак зазначена норма права визначає обов`язок, а не право органу, що розглядає трудовий спір, одночасно прийняти рішення про виплату середнього заробітку за час прогулу і такий обов`язок повинен бути виконаний без позовної заяви одночасно з прийняттям рішення про поновлення на роботі. 
Зазначений підхід дозволяє відновити трудові права працівника одночасно та без зайвих позовних вимог і визначення питання про пропуск строку звернення до суду з вимогами про оплату вимушеного прогулу. Такий підхід усуває проблемні питання, що постають вже багато років у правозастосовній практиці щодо пошуку балансу між правами працівника на оплату вимушеного прогулу; зокрема питання відсутності строку звернення до суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, якщо орган, що розглядає спір, не здійснив таке стягнення одночасно з поновленням на роботі. Такий підхід також дозволяє працівнику, поновленому на роботі, у випадку не здійснення стягнення одночасно з поновленням на роботі звернутись з заявою про ухвалення додаткового рішення, а не зокрема з позовною заявою в окремому позовному провадження як відбулось у справі, що переглядається, та отримати захист свого права на отримання коштів у найкоротші строки, а не через великий час у довготривалій судовій процедурі та уникнути інфляційних втрат. Крім того, такий підхід і захищає 
права роботодавця, який стає обізнаним про строки необхідних виплат, і не ставиться під загрозу можливість отримати судове рішення про стягнення цих коштів через тривалий час.
У справі, що переглядається, зазначені проблеми застарілого підходу до визначення правової природи середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який застосувала Велика Палата Верховного Суду, проявились у тому, що при поновлені на роботі позивачці у справі № 755/901/18 було відмовлено у прийнятті позовної заяви про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з порушенням процедури та стадії судового процесу на подачу додаткових позовних вимог. У зв`язку з цим вона вимушена була звернутися з позовною заявою у окремому позовному провадженні, що призвело до того, що поновлення її на роботі відбулось у липня 2019 року, а виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу у грудні 2020 року більш ніж через рік.
Відтак вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду дійшла помилкового висновку про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є заробітною платою.
 
Судді:                                                                             В. М. Сімоненко
 
Т. О. Анцупова
 
Д. А. Гудима
 
І. В. Желєзний
 
В. В. Пророк
 
І. В. Ткач
 
С. П. Штелик