ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року 
м. Київ
справа № 420/401/20
провадження № К/9901/5433/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А. суддів: Берназюка Я.О., Стародуба О.П.
розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року (суддя Харченко Ю.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року (головуючий суддя Градовський Ю.М., судді Крусян А.В., Яковлєв О.В.)
у справі № 420/401/20 
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до Головного управління Держпраці в Одеській області 
про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 07 лютого 2019 року №ОД1305/1579/АВ/П/ТД-ФС.
І. РУХ СПРАВИ
1.          У січні 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 07 лютого 2019 року №ОД1305/1579/АВ/П/ТД-ФС.
2.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року, у позові відмовлено.
3.          Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції й ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
4.          Від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.
5.          Представник позивача звернувся до Верховного Суду з клопотанням про залишення без розгляду та відхилення відзиву на касаційну скаргу.
6.          Судова колегія зазначає, що за змістом вказане клопотання є запереченнями на відзив на касаційну скаргу. Своєю чергою підстав для залишення без розгляду вказаного відзиву Суд не вбачає.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7.          Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що головним державним інспектором відділу з питань трудових відносин Головного управління Кудрєвим В.В. (службове посвідчення №1579), головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів Головного управління Голінським П.І. (службове посвідчення №1663), заступником начальника відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Сорочан Т.М. (службове посвідчення №938), відповідно до ст. 259 Кодексу законів про працю України, ч. 3 ст. 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", п. 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 (далі - Порядок №295, який був чинним на момент спірних правовідносин), у період з 18 грудня 2018 року по 19 грудня 2018 року проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
8.          За наслідками інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 фахівцем контролюючого органу складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю від 15 січня 2019 року №ОД1305/1579/АВ, у висновках якого наголошено на використанні фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 праці п`ятьох найманих працівників, зокрема, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , без належного оформлення трудових правовідносин, що призвело до порушення вимог ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України.
9.          25 січня 2019 року першим заступником начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Байдюк С.В. винесено Рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ОД1305/1579/АВ/П/ТД, яким прийнято до розгляду справу про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 за фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівників на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, та податків, розгляд якої призначено на 07 лютого 2019 року о 10год. 30 хв. у приміщенні Головного управління Держпраці в Одеській області.
10.          25 січня 2019 року Головним управлінням Держпраці в Одеській області складено Повідомлення про розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу №12, яке 30 січня 2019 року було надіслано на адресу позивача.
11.          За результатами розгляду справи про накладення штрафу, на підставі Акта інспекційного відвідування від 15 січня 2019 року № ОД1305/1579/АВ, першим заступником начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Байдюк С.В. 07 лютого 2019 року винесено постанову № ОД1305/1579/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у сумі 625 950 грн.
12.          Не погодившись з означеною постановою Головного управління Держпраці в Одеській області, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з цим позовом.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13.          Відмовляючи у задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанції керувалися тим, що Головним управлінням Держпраці в Одеській області постанову про накладення штрафу винесено правомірно, ґрунтовно, та з урахуванням положень чинного законодавства, а позивач, у порушення вимог ст.ст. 21, 24 Кодексу законів про працю України, використовував працю п`ятьох осіб без належного оформлення трудових відносин.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ, ВІДЗИВУ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ
14.          Касаційну скаргу мотивовано порушенням місцевим і апеляційним адміністративними судами норм матеріального і процесуального права і неповним дослідженням обставин справи. Зокрема, скаржник вважає, що було порушено норми права, які встановлюють порядок проведення позапланового заходу державного контролю лише з виключних підстав, передбачених ч. 1 ст. 6 Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон №877), ст.259 Кодексу законів про працю та норми матеріального права щодо виключних підстав, за якими може бути проведено позапланові заходи зі здійснення державного нагляду (контролю).
15.          Заявниця, обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, зазначає, що суди попередніх інстанцій під час вирішення спору не врахували висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 03 листопада 2020 року у справі № 818/1157/16, від 21 серпня 2020 року у справі № 822/1037/18 в частині визначення правомірних підстав для проведення інспекційного відвідування.
16.          Позивач наголошує на тому, що керівник Головного управління Держпраці в Одеській області наказом "Про проведення інспекційного відвідування від 14 грудня 2018 року №1885 п.1 вийшов за межі повноважень в частині здійснення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у фізичної особи підприємця ОСОБА_1 заступником начальника відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Сорочан Т.М., яка як працівник Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради підпорядковується наказам, винесених керівником Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради.
17.          Скаржник стверджує, що судами не надана належна оцінка тому, що ОСОБА_7 є лише працівником фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , а не її уповноваженою особою, тому уповноважена особа позивача або ОСОБА_1 не були повідомлені належним чином про проведення позапланового заходу контролю.
18.          У касаційній скарзі вказано про те, що керівником або заступником Головного управління Держпраці в Одеській області не було продовжено виїзну перевірку на підставі обґрунтованого подання уповноваженої особи, що є порушенням при проведенні перевірки.
19.          На думку позивача, суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки тим обставинам, наведеним у позовній заяві та в апеляційній скарзі, про те, що факт наявності трудових відносин між позивачем та особами, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не підтверджується наявними в матеріалах справи засобами доказування.
20.          У касаційній скарзі зазначено про те, що пояснення, відібрані у ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від 18 грудня 2018 року не відповідають ознакам допустимого доказу для встановлення факту неформлення найманого працівника, оскільки отримання їх фахівцями Головного Управління Держпраці в Одеській області відбувалося до моменту пред`явлення посвідчення (направлення) та службового посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю). Також не встановлено осіб, зазначених у акті 2, на підставі їх паспортних даних, місця проживання, дати народження деяких осіб, які знаходилися на території магазину.
21.          Процесуальним порушенням скаржник вважає те, що представником позивача не було отримано відзиву на позовну заяву, що порушило його право на подання відповіді на відзив.
22.          У відзиві на касаційну скаргу відповідач посилається на те, що  Верховний Суд у постанові від 22 березня 2018 року у справі № 697/2073/17 виклав позицію про те, що у ч. 5 ст. 2 Закону України №877 наведено вичерпний перелік норм цього Закону, дотримання яких зобов`язані забезпечити Держпраці та його територіальні органи при здійсненні державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, серед яких відсутня ч. 1 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Отже, на момент прийняття наказу про проведення інспекційного відвідування від 14 грудня 2018 року № 1885, Головне управління правомірно застосувало чинну на той час підставу для здійснення позапланового заходу у рамках пп. 3 п. 5 Порядку № 295, що був чинний на той момент, та затверджений Кабінетом Міністрів України для реалізації ст. 259 Кодексу законів про працю України, що є спеціальним кодифікованим зводом законів, що встановлює особливості здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. 
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
23.          Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, в межах касаційного перегляду, визначених ст. 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з такого.
24.           Спірні у цій справі правовідносини урегульовані, зокрема, ст. 259  Кодексу законів про працю України, Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон №877-V), а також Порядком №295, який був чинним на момент призначення та проведення інспекційного відвідування.
25.          Верховний Суд у постанові від 19 вересня 2018 року у справі №804/2956/17 дійшов висновку, що даючи оцінку рішенню посадової особи територіального органу Держпраці за наслідками перевірки, окрім правомірності, власне вимог цього рішення (з огляду на правовий статус Держпраці та її територіальних органів), важливим є з`ясувати, серед іншого, дотримання процедури проведення цієї позапланової перевірки. У такому контексті слід зважити на те, на якій підставі призначено цю перевірку, що було предметом перевірки, чи оформлено відповідні документи на проведення позапланової перевірки, чи ознайомлений суб`єкт господарювання про проведення позапланової перевірки з її предметом. Тобто з`ясування дотримання процедури проведення перевірки (інспекційного відвідування) є важливим питанням в аналогічних спорах.
26.          Згідно з преамбулою до Закону №877-V, ним визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
За змістом ч. 4 ст. 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог ст.ст. 1, 3, ч.ч. 1, 4, 6 - 8, абз. 2 ч. 10, ч.ч. 13 та 14 ст. 4, ч.ч. 1 - 4 ст. 5, ч. 3 ст.6, ч.ч. 1 - 4 та 6 ст. 7, ст.ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч. 3 ст. 22 цього Закону (ч. 3 ст. 2 Закону №877-V).
27.          Судова палата з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у постанові від 31 березня 2021 року у справі №805/430/18-а дійшла висновку, що спеціальним законом, який відповідно до ч.4 ст. 2 Закону № 877-V повинен враховуватися органами Державної служби України з питань праці при проведенні заходів державного нагляду (контролю), є Кодекс законів про працю України, зокрема, Глава XVIII "Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю".
28.          На виконання ч. 1 ст. 259 Кодексу законів про працю України Кабінет Міністрів України затвердив Порядок №295, який, згідно з його п. 1, визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).
29.          Пункт 5 Порядку №295 встановлює, що інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту (підпункт 3).
30.          У цій справі судами встановлено, що 13 грудня 2018 року головним державним інспектором відділу з питань трудових відносин Соболь К. на ім`я начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Калайди М.І. скерована Інформаційна довідка з проханням прийняти рішення щодо доцільності організації проведення контрольних заходів окреслених у ній суб`єктів господарювання, у тому числі, позивача за листом Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради згідно з пп.3 п.5 Порядку №295.
На підставі інформаційної довідки ОСОБА_9 від 13 грудня 2018 року, Головне управління Держпраці в Одеській області прийнято наказ "Про проведення інспекційного відвідування" від 14 грудня 2018 року за №1885.    
31.          У цій справі зі змісту Інформаційної довідки за підписом К.Соболь вбачається, що з листа Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради стало відомо, що при фактичному огляді у магазинах працює щонайменше 10 осіб у кожному. Згідно з даними ДФС у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 облікова кількість найманих працівників 5 осіб. 
32.          Колегія суддів вважає, що з урахуванням положень пп.3 п.5 Порядку №295 та наданої відповідачу інформації з Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, у ГУ Держпраці були підстави для проведення перевірки.
33.          Верховний Суд відхиляє посилання скаржника на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 03 листопада 2020 року у справі № 818/1157/16, оскільки правовідносини у справі № 818/1157/16 виникли до набрання чинності Порядку №295 та за іншої редакції Закону №877-V, тому відповідні висновки не можуть бути застосовані при розгляді цієї справи.
Також Суд відхиляє доводи касаційної скарги про те, що заступник начальника відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Сорочан Т.М. не могла приймати участь у проведенні інспекційного відвідування, оскільки суди попередніх інстанцій перевірили повноваження ОСОБА_10 і зробили вірні висновки про необґрунтованість тверджень позивача у цій частині.
34.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що 19 грудня 2018 року інспектором Головного управління Держпраці в Одеській області Кудрєвим В.В. здійснено спробу інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , якої не було за зареєстрованим місцезнаходженням.
35.          Під час вказаної спроби інспекційного відвідування направлення на проведення інспекційного відвідування та службові посвідчення пред`явлено ОСОБА_7 (наказ від 11 жовтня 2018 року №К-03 про прийняття на роботу з 12 жовтня 2018 року; займає посаду робітника торгового залу магазину " Конфіскат "), про що свідчить її особистий підпис на копії направлення.
36.          Варті уваги доводи касаційної скарги про те, що особа, яка працює на посаді робітника торгового залу не може прирівнюватися до керівника об`єкта відвідування або іншої уповноваженої особи позивача, тому особистий підпис ОСОБА_7 на направленні не є доказом того, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та її уповноважена особа знали про проведення позапланової перевірки.
37.          Відповідно до ст. 244 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю (документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами). Статтею 245 ЦК України визначено, що форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин.
38.          Статтею 34 Закону України від 02 вересня 1993 року № 3425-ХІІ "Про нотаріат" визначено, що однією з нотаріальних дій, які вчиняють нотаріуси, є посвідчення правочинів, в тому числі довіреностей.
39.          У відповідності до ч. 1 ст. 238 ЦК України представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.
40.          Судами встановлено тільки те, що ОСОБА_7 є працівником позивача, при цьому матеріалами справи не підтверджено, а судами не встановлювалося чи видавалася довіреність ОСОБА_7 на представлення інтересів фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
41.          Обізнаність особи про проведення заходу контролю щодо неї є важливим питанням при розгляді подібних спорів.
42.          Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 при розгляді справи неодноразово зазначала, що не знала про проведення інспекційного відвідування. 
При цьому суди мали з`ясувати чи отримувала ОСОБА_1 документи, які направляли відповідачем поштою.
43.          У постанові про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 07 лютого 2019 року №ОД1305/1579/АВ/П/ТД-ФС зазначено про те, станом на 14 січня 2019 року гр. ОСОБА_11 (який представився довіреною особою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , проте жодних підтверджуючих документів не надав) до Управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області надав ряд документів, за підписом ОСОБА_12 .
44.          Суди попередніх інстанцій взагалі не надали оцінку вказаній обставині та не з`ясували чи було відомо позивачу про проведення щодо фізичної особи-підприємця інспекційного відвідування, надання ОСОБА_11 документів від її імені .
45.          Верховний Суд звертає увагу, що суди не досліджували питання того, чи було належним чином дотримано питання повідомлення позивача про розгляд справи відповідачем про накладення штрафу.
46.          Критерій урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення випливає з принципу гласності прийняття рішень. Право бути вислуханим є одним із фундаментальних принципів справедливої процедури й означає забезпечення особі можливості надавати адміністративному органу факти й аргументи у справі. Право бути вислуханим має бути забезпечене, насамперед, у справах, де передбачається прийняття "несприятливих" адміністративних актів, тобто таких, які негативно впливають на права, свободи та законні інтереси відповідної особи. Головне управління Держпраці у відповідній області як будь-який інший орган державної влади повинно застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо у тому разі, коли воно матиме несприятливі наслідки для особи.
47.          Також у позовній заяві зазначалося про те, що відібрання інспекторами праці пояснень у ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від 18 грудня 2018 року відбулося до моменту пред`явлення посвідчення, копії направлення на проведення перевірки.
48.          Позивач наголошує, що вказані особи насправді були покупцями магазину, а не найманими працівниками.
Вказаний аргумент також потребує з`ясування судами.
49.          Колегія суддів наголошує, що зважаючи на суттєвість для суб`єкта господарювання наслідків державного контролю (накладення штрафу у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення), орган державної влади має забезпечувати неухильне дотримання вимог закону.
50.          Вказані обставини мають бути підтверджені або спростовані судами на підставі належних і допустимих доказів.
Без з`ясування цих обставин неможливо встановити законність проведення інспекційного відвідування та прийнятої за його наслідками постанови про накладення штрафу.
51.          Враховуючи наведене колегія суддів дійшла до висновку, що судами попередніх інстанцій не дотримані норми процесуального права, оскільки не встановлені всі обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення та прийняття у ній законного та обґрунтованого рішення.
52.           Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалені у справі рішення не можна вважати законними та обґрунтованими.
53.           Відповідно до ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
54.          Таким чином, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване судові рішення - скасуванню із направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.
Керуючись ст. ст. 2, 3, 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року у справі №420/401/20 - скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                    Я.О. Берназюк

Суддя                                                                                                    О.П. Стародуб