Справа № 352/2535/21 
Провадження № 33/4808/20/22 
Категорія ст.164 ч.4 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції ГРИНЬКІВ Д. В. 
Суддя-доповідач Васильєв 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківськог о апеляційного суду Васильєв О.П., 
за участю захисників особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокатів Костуренка А.В., Пузь Ю.А. та Говзана М.М. 
розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Костуренка А.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 08 грудня 2021 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого водієм в ФОП ОСОБА_2 , громадянина України,
визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією 6 000 л дизельного палива та транспортного засобу DAF, номерний знак НОМЕР_1 , із причепом-цистерною, номерний знак НОМЕР_2 , а також стягнуто судовий збір в розмірі 384 грн. 20 коп.,- 
                                                       в с т а н о в и в :
Судом першої інстанції встановлено, що 25.11.2021 о 12 год. 35 хв. у с. Старі Кривотули ОСОБА_1 здійснював переміщення пального, а саме дизельного палива у кількості 6000 л транспортним засобом DAF, номерний знак НОМЕР_1 , без зазначення операції в акцизних накладних в Єдиному реєстрі акцизних накладних, чим порушив п.п. 231.6 п. 231 Податкового кодексу України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 164 КУпАП.
Не погодившись з вказаним рішенням суду адвокат Костуренко А.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю.
Апелянт зазначає, що у діях правопорушника відсутній обов`язків елемент складу адміністративного правопорушення, як суб`єкт, а отже відсутній склад правопорушення в цілому, що судом не було встановлено. Вказує, що ОСОБА_1 працює на посаді водія у ФОП ОСОБА_2 , про що вказано в постанові суду, а тому не може бути суб`єктом господарської діяльності, а відповідальність за ст.164 КУпАП настає за порушення порядку провадження господарської діяльності.
Апелянт звертає увагу на те, що до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено доказів того, що ОСОБА_1 має статус фізичної особи-підприємця, або займає відповідну посаду суб`єкту господарювання, до обов`язків якої входить організація перевезень пального та/або подання заявок органу ДПС на переміщення пального транспортними засобами.
Окрім того, в матеріалах справи відсутня інформація про кваліфікуючу ознаку господарської діяльності як діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, оскільки матеріали справи не містять жодних даних про самостійність, регулярність та тривалість діяльності особи, отримання від такої діяльності прибутку.
Зазначає, що у даному випадку у діях ОСОБА_1 не було прямого умислу на вчинення ним зазначеного правопорушення, на що апелянт наполягав у суді першої інстанції, та аргументи сторони захисту залишились без спростування судом в постанові суду.
Також, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не був безстороннім та фактично перебрав на себе функції обвинувачення, вказавши в постанові про конфіскацію транспортного засобу, якого навіть не було зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення.
Стороною захисту було вказано на те, що протокол містить неправдиву інформацію, в якому зазначено, що водій здійснював переміщення дизельного палива у кількості 6000 л транспортним засобом DAF, номерний знак НОМЕР_1 , адже DAF, номерний знак НОМЕР_1 це сідловий тягач. Насправді паливо містилося в іншому транспортному засобі – напівпричепі – цистерні FRUEHAUF д.н.з. НОМЕР_2 , про який взагалі в протоколі не вказано жодного слова.
Судом змінено фабулу протоколу на свій розсуд, оскільки суд виправляючи поліцейського,  зазначає про порушення ст.231 п.231.6 ПК України, додатково зазначивши про порушення абз.3 вказаного пункту, хоча в протоколі про адміністративне правопорушення  про це зазначено не було.
Адвокат Костуренко Є.М. зазначає, що протокол було складено поліцейським СРПП ВП №4 м. Тисмениця 25.11.2021 року. Суд прийняв як належний доказ повідомлення ГУ ДПС в Івано-Франківській області складене 26.11.2021 року, тобто на день пізніше ніж протокол. Вважає, що вищевказані обставини підтверджують, що поліцейський не міг керуватися даною інформацією при складанні протоколу. У поліцейського взагалі не було жодної інформації з ГУ ДПС про реєстрацію або не реєстрацію акцизних накладних, адже дві відповіді ГУ ДПС в Івано-Франківській області, що наявні в матеріалах справи, адресовані до УСР в Івано-Франківській області, а поліцейський Шевченко Л.І., який складав протокол, є поліцейським СРПП ВП №4 в м. Тисмениця. Отже, відповіді адресовані на іншу особу ніж яка складала протокол, а навіть в інший підрозділ поліції. Поліцейський ОСОБА_3 ніяких запитів до ГУ ДПС не надсилав і під час складання протоколу не мав даних про відсутність реєстрації акцизних накладних.
Апелянт вказує на те, що суд притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за переміщення пального без зазначення операції в акцизних накладних. Однак, фактично суд в постанові зазначив, що акцизні накладні все ж були зареєстровані, але, на думку суду, з порушенням терміну їх реєстрації, що в свою чергу утворює склад іншого правопорушення ніж передбаченого п.231.6 ст.231 ПК України, а саме ст.120-2 п.120-2.1 де вказано, що порушення граничних термінів реєстрації перших примірників акцизних накладних в ЄРАН тягне за собою накладення штрафу у відповідних розмірах.
Адвокат Костуренко Є.М. вказує, що транспортні засоби DAF, номерний знак НОМЕР_1 та FRUEHAUF д.н.з. НОМЕР_2 , належать ФОП ОСОБА_2 , про що свідчать свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів. Товар, що перевозився згідно Договору про надання послуг перевезення №6 від 01.06.2021 належить ТОВ «НАФТОГАЗОІЛ». 
Апелянт звертає увагу на те, що в ст.228 КП України не вказано про те, що можна відступати від норм ст.29 КУпАП та конфіскувати майно, яке не є у власності особи, що притягується до адміністративної відповідальності.
Просить постанову суду скасувати, провадження в справі закрити.
В судове засідання апеляційної інстанції особа, яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 не з`явився, хоча в установленому законом порядку був повідомлений про розгляд провадження у суді апеляційної інстанції.   
Зі змісту доводів захисників адвокатів Костуренка А.В., Пузь Ю.А. та Говзана М.М. вбачається, що ОСОБА_1 знає про розгляд апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, однак не зміг з`явитися до суду у зв`язку з наявністю поважних причин. Однак, вказують на те, що ОСОБА_1 просив розглянути апеляційну скаргу за його відсутності, оскільки повністю довіряє їм представництво своїх інтересів в суді. 
Апеляційний суд, приймає до уваги, що ОСОБА_1 повідомлений належним чином про розгляд апеляційної скарги захисника,  не подав клопотання про відкладення розгляду справи та не повідомив про бажання приймати участь у судовому засіданні. 
Враховуючи наведене та приймаючи до уваги, що участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності не є обов`язковою під час розгляду справи в апеляційній інстанції, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника адвоката Костуренка Є.М. за відсутності ОСОБА_1 .
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши та дослідивши доводи захисників адвокатів Костуренка А.В., Пузь Ю.А. та Говзана М.М., які діють в інтересах ОСОБА_1 ,  апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до  задоволення з наступних підстав.
Так, згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що Європейський суд неодноразово вказував, що притягнення до адміністративної відповідальності, може бути визнано пред`явленням кримінального обвинувачення у розумінні Конвенції про захист прав та основоположних свобод з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання.
        Зокрема, враховуючи те, що санкція ч.4 ст.164 КУпАП передбачає, накладення адміністративного штрафу з конфіскацією пального або спирту етилового та транспортних засобів, то необхідно прийти до висновку, що вказане правопорушення може бути віднесено до «кримінального аспекту» в розумінні Конвенції з огляду на суворість передбаченого  стягнення. 
Визнання кримінально-правового змісту справи свідчить про те, що особа, яка притягається до відповідальності за вчинення такого правопорушення повинна користуватися основними гарантіями, які забезпечуються при обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, серед яких право знати, у вчиненні якого правопорушення його підозрюють або обвинувачують, бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права та обов`язки, мати захисника, оскаржувати судові рішення та інші. 

При вирішенні питання про доведеність вини  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд приймає до уваги, що згідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність особи, яка доведена достатніми та незаперечними доказами.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що судочинство з розгляду справ про адміністративні правопорушення здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їх правових позицій, прав і інтересів засобами, передбаченими законом, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Принцип змагальності ґрунтується на тому переконанні, що протилежність інтересів сторін є найкращою гарантією для забезпечення повноти судового розгляду та встановлення обставин, які мають істотне значення для вирішання питання про доведеність вини у вчиненні адміністративного правопорушення. 
Апеляційним судом у повному обсязі досліджені докази, які містяться в матеріалах справи та були надані під час розгляду справи в апеляційній інстанції. 

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.
Зокрема, в рішенні у справі "Ващенко проти України" Європейський суд вказав, що «"обвинувачення" для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру». 
В рішенні у справі «Маттоціа проти Італії" Європейський Суд зазначив, що «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення». Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. 
В рішенні  у справі "Абрамян проти Росії" Європейський  Суд зробив висновок про те, що «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
В цьому ж рішенні Суд нагадав, що надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду. 
Відповідно до п. 1  ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод,  кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що сутність пред`явленого обвинувачення повинна відповідати диспозиції статті закону, яким встановлено відповідальність за вчиненням правопорушення. При цьому, суд  відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і змінювати формулювання висунутого обвинувачення та відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
    Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.ст.280 та 283 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя зобов`язаний з`ясувати чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, необхідні для правильного вирішення справи. Постанова судді повинна бути законною і обґрунтованою.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та дійшов до помилкового висновку про наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.164 КпАП України в діях ОСОБА_1 .
   Зокрема, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №419283 від 25.11.2021 року, 25.11.2021 о 12 год. 35 хв. у с. Старі Кривотули  ОСОБА_1 здійснював переміщення пального, а саме дизельного палива у кількості 6000 л транспортним засобом DAF, номерний знак НОМЕР_1 , без зазначення операції в акцизних накладних в Єдиному реєстрі акцизних накладних, чим порушив п.п. 231.6 п. 231 Податкового кодексу України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 164 КУпАП.
  Таким чином, зміст обвинувачення  ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення фактично полягає в тому, що він здійснив переміщення пального  транспортним засобом, без зазначення операції в акцизних накладних в Єдиному реєстрі акцизних накладних, чим порушив п.п. 231.6 п. 231 Податкового кодексу України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 164 КУпАП.
        Зі змісту вищевказаного обвинувачення вбачається, що ОСОБА_1   звинувачується в тому, що порушив вимоги п.п. 231.6 п. 231 Податкового кодексу України та здійснив переміщення пального транспортним засобом без зазначення операції в акцизних накладних в Єдиному реєстрі акцизних накладних. 
         Разом з тим, відповідно до вимог ч.4 ст.164 КУпАП відповідальність настає за переміщення пального транспортним засобом, не вказаним в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне у таких транспортних засобах.
   Вказаний протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою на те особою – поліцейським СРПП ВП №2 м. Тисмениця РУП ГУНП в Івано-Франківській області старшим лейтенантом поліції Шевченко Я.І., з заповненням всіх необхідних реквізитів, встановлених ст.256 КУпАП, протокол підписаний уповноваженою особою та особою, яка притягається до відповідальності, ОСОБА_1 .
ОСОБА_1 були роз`яснені його права та обов`язки, передбачені ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП та повідомлено про розгляд справи у Тисменицькому районному суді, про що свідчить його власноручний підпис в протоколі. 
В протоколі вказані свідків не зазначено. В протоколі вказано, що правопорушенням не заподіяно матеріальну шкоду.
В протоколі вказано, що  особистий огляд ОСОБА_1 не проводився, автомобіль DAF, номерний знак НОМЕР_1 із цистерною навантаженою 600 л дизельного палива вилучено для тимчасового зберігання, а також свідоцтво транспортного засобу НОМЕР_3 та свідоцтво до причепа НОМЕР_4 та ключі від автомобіля були вилучені для тимчасового зберігання.
Окрім того, до протоколу були додані копії супроводжуючих документів.
ОСОБА_1 був ознайомлений зі змістом протоколу та отримав другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення, про що свідчить його власноручний підпис в протоколі.
До матеріалів справи додано письмові пояснення ОСОБА_1 від 25.11.2021 року (а.с.2), в яких останній зазначив, що від працює на посаді водія у ФОП ОСОБА_2 із вересня 2021 року. У його користування знаходиться вантажний автомобіль марки DAF, номерний знак НОМЕР_1 . 25.11.2021 року о 12.35 год. у Івано-Франківській області був зупинений працівниками поліції даний автомобіль під його керуванням із цистерною, в якій міститься 6 тис. літрів дизельного палива. Даний вантаж він повинен був доставити у м. Кельменці Чернівецької області згідно товарно-транспортної накладної. До моменту зупинення транспортний засіб перебував на території Львівської області, де він розвантажив частину дизельного палива. Йому не було відомо на наявність акцизної накладної на дизельне паливо, оскільки такі документи йому не надаються із супроводжуючими документами на переміщення товару. Пояснення ОСОБА_1 власноручно підписані.
У відповідності до доданого рапорту поліцейського СРПП ВП №1 м. Тисмениця Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області старшого лейтенанта поліції Я.Я. Шевченка від 25.11.2021 року (а.с.3-4) вбачається, що у відповідності до Положення про національну поліцію спільно із працівниками УСР в Івано-Франківській області на постійній основі проводять заходи з протидії нелегальному обігу пального, спрямовані на виявлення та припинення правопорушень у сфері його нелегального виробництва перевезення та реалізації 25.11.2021 року в с. Старі Кривотули тисменицького району Івано-Франківської області було зупинено транспортний засіб DAF, номерний знак НОМЕР_1 із напівпричепом цистерною НОМЕР_2 , який згідно наданої товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів №421 від 23.11.2021 року здійснював перевезення палива дизельного масою 24960 кілограмів. На момент зупинки в цистерні знаходилось дизельного палива 6 тим кілограм, оскільки вказаний транспортний засіб вже здійснив розвантаження пального в інших пунктах розвантаження, зазначеній в накладній та прямувала до пункту розвантаження та здійснення діяльності ТОВ «Євро нафто КЛ». зазначено, що замовником вказаного перевезення та вантажовідправником товару є ТОВ «Нафтогазоіл», яке має ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місця оптової торгівлі реєстраційний №990614202000717 від 23.11.2020 року по 23.11.2025 рік. Пунктом навантаження зазначено м. Кременчук.
В рапорті вказано про те, що при подальшій перевірці дозвільних документів було встановлено, що відповідно до даних отриманих з Єдиного реєстру акцизних накладних, інформація про факт переміщення пального згідно товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів від 23.11.2021 року №421 транспортним засобом DAF, номерний знак НОМЕР_1 , причіп-цистерна д.н.з. НОМЕР_2 від ТОВ «Нафтогазоіл» у кількості 30000 літрів відсутня. Станом на 14.33 год. 25.11.2021 року в ЄРАН зареєстрована акцизна накладна №11603 на переміщення вказаним транспортним засобом пального в кількості 6063,08 л. від ТОВ «Нафтогазоіл» для ТОВ «Євро нафта КЛ». зазначені дії є порушенням ст..231 п.6 «Реєстрація в ЄРАН ПК України, в якому передбачено що перший примірник акцизної накладної при реалізації пального або спирту етилового з акцизного складу складається у день складання такої акцизної накладної, але не пізніше здійснення операції з реалізації пального чи спирту етилового з акцизного складу. Окрім того, у відповідності до ст..228 п.3 ПК України передбачено вилучення такого пального та транспортних засобів з вільного обігу та подача відповідних матеріалів до суду.
На підставі чого було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №419283 від 25.11.2021 року за ч.4 ст.164 КУпАП.

Вирішуючи питання про те, чи може бути ОСОБА_1 визнаний суб`єктом правопорушення, передбаченого   ч.4 ст.164 КУпАП , апеляційний суд приймає до уваги, що  відповідно до діючого законодавства, відповідальність за вчинення вказаного правопорушення настає за порушення порядку провадження господарської діяльності, оскільки саме таку назву має стаття закону, яка передбачає адміністративну відповідальність. 
Конкретні порушення порядку провадження господарської діяльності передбачені різними частинами статті 164 КУпАП, у тому числі і ч.4 ст.164 КУпАП, яка інкримінується ОСОБА_1 .
    Про те, що до адміністративної відповідальності за вчинення вказаного правопорушення може бути притягнуто тільки безпосередньо особу, яка здійснює господарську діяльність, свідчить і санкція ч.4 ст.164 КУпАП, яка передбачає конфіскацію пального або спирту етилового та транспортних засобів.
    Зокрема, відповідно до вимог ч.1 ст.29 КУпАП конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об`єктом адміністративного правопорушення, полягає в примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішенням суду. Конфісковано може бути лише предмет, який є у приватній власності порушника, якщо інше не передбачено законами України.
   Апеляційний суд звертає увагу на те, що  відповідно до вимог ст.24 КУпАП у даному випадку конфіскація пального або спирту етилового та транспортних засобів застосовується саме як стягнення до особи, яка визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення і не може застосовуватись до осіб які не притягаються до адміністративної відповідальності.
   Так, відповідно до вимог ст.23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
  Разом з тим, зі змісту матеріалів справи вбачається, що транспортний засіб  марки DAF, номерний знак НОМЕР_1 , із причепом - цистерною, номерний знак НОМЕР_2 , належать ФОП ОСОБА_2 , а 6 000 л дизельного палива належать ТОВ «Нафтогазоіл». 
      Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України (далі ГК України) під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Відповідно до ст. 55 ГКУ суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.
Згідно з ст. 42 ГК України встановлено, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів, надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо, самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.
Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1 не може бути визнаний суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП, оскільки не здійснював господарську діяльність, а виконував трудові обов`язки найманого працівника, відповідно до укладеного трудового договору та робочої інструкції водія  автотранспортних засобів.  
  Зокрема, відповідно до  копії повідомлення  про прийняття працівника на роботу вбачається, що ОСОБА_1 на підставі наказу №8-к від 06.09.2021 року  зареєстрований в ФОП ОСОБА_2 як  найманий працівник та 07.09.2021 року  був ознайомлений  Робочою інструкцією водія  автотранспортних засобів, відповідно до якої до його обов`язків відноситься перевезення вантажів на автомобілі Замовника, та не відноситься організація перевезень пального, складання і реєстрація акцизних накладних у ЄРАН, тощо.
Окрім цього, згідно товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) № 421 від 23.11.2021 року (а.с.5), у графі «водій» зазначено « ОСОБА_1 НОМЕР_5 », замовник – платник – ТзОВ «Нафтогазоіл», вантажоодержувач – ТзОВ «Велес ойл» м. Стрий Львівська область, пункт навантаження – м. Кременчук проїзд Галузевий, 70, пункт розвантаження – Чернівецька область, смт.Кременці, Львівська, Турківський, м.Турка, м. Львів Львівська область, м.Стрий, м. Хмельницький вул. Соборна,55, та зазначено найменування вантажу – дизельне паливо Enerdgy-ДП-3-Євро5-ВО. 
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення ВАБ №419283 від 25.11.2021 року у графі «місце роботи, посада» зазначено, що ОСОБА_1 працює водієм ФОП ОСОБА_2 .
Згідно матеріалів, які додані до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 відсутні будь-які докази того, що він є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку. 
Апеляційний суд вважає, що  сукупність вищевказаних доказів свідчить про те, що ОСОБА_1 , як особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не може бути визнаний суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП.
   Крім того, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що допустив порушення вимог п.п. 231.6 п. 231 Податкового кодексу України, оскільки здійснив переміщення пального  транспортним засобом, без зазначення операції в акцизних накладних в Єдиному реєстрі акцизних накладних. 
    Разом з тим, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які дозволяють спростувати доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 , виконуючи трудові обов`язки водія транспортного засобу, був позбавлений можливості виконати вимоги, щодо зазначення  операції в акцизних накладних в Єдиному реєстрі акцизних накладних та взагалі не мав ніякого доступу до вищевказаного реєстру і не мав можливості дізнатися про наявність відповідної акцизної накладної та зазначення в ній про транспортний засіб, яким переміщується пальне. 
  Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ст.231.1 ПК України платник податку при реалізації пального зобов`язаний скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого пального та зареєструвати її в Єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.
Отже, обов`язок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.
Згідно з ст.231.3 ПК України акцизна накладна складається платником податку в день реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового.
Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складання надіслати розпоряднику акцизного складу - отримувачу пального або спирту етилового.
При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а суб`єкт господарювання, до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.
У акцизній накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної держави та тип і ємність транспортного засобу - акцизного складу пересувного.
Згідно диспозиції ч.4 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними:
- у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним п. «а» п. 2 ч.2 ст. 91 Митного кодексу України;
- або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах;
- або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.
     Таким чином, відповідальність за ч. 4 ст.164 КУпАП передбачена для суб`єктів господарювання за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, які вони не вказали у відповідних документах. 
     Зокрема, вказаним законом передбачена відповідальність за переміщення пального транспортними засобами, які не зазначені в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне у таких транспортних засобах.
Відповідно до ст.231.1 ПК України платник податку при реалізації пального зобов`язаний скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого пального та зареєструвати її в Єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.
Отже, обов`язок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.
Згідно з ст.231.3 ПК України акцизна накладна складається платником податку в день реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового.
Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складання надіслати розпоряднику акцизного складу - отримувачу пального або спирту етилового.
При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а суб`єкт господарювання, до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.
У акцизній накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної держави та тип і ємність транспортного засобу - акцизного складу пересувного.
Вищевказані обставини вказують на те, що ОСОБА_1 дійсно не мав можливості зазначити операції щодо переміщення пального транспортним засобом в акцизних накладних в Єдиному реєстрі акцизних накладних. 

Згідно з ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Склад правопорушення це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням і відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи наведене, апеляційний суд, вважає за необхідне  скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження в справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 164 КУпАП.
Крім того, відповідно ч. 1 ст. 265 КУпАП, речі та документи, що є безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами та зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому законом порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, при оплатному вилученні речей реалізують. 
Апеляційний суд вважає, що майно, вилучене згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №419283 від 25.11.2021 року, копії передачі – приймання тимчасового затримання транспортного засобу від 25.11.2021 року (а.с.65), а саме: тягач з д.н.з. НОМЕР_6 , причіп з д.н.з. НОМЕР_2 , дизельне паливо підлягають поверненню  власнику (законному володільцю), якщо відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає їх подальше зберігання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Костуренка Є.М., який діє в інтересах ОСОБА_1   задовольнити.
Постанову Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 08 грудня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.164 КУпАП  скасувати. 
Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.4 ст.164 КУпАП  щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу  адміністративного правопорушення. 
Транспортний засіб  марки DAF, номерний знак НОМЕР_1 , із причепом - цистерною, номерний знак НОМЕР_2 , та 6 000 л дизельного палива повернути власнику (законному володільцю), якщо відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає їх подальше зберігання.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення.

Суддя Івано-Франківського
апеляційного суду                                                              О.П. Васильєв