ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2022 року	Львів	Справа № 500/5280/21 пров. № А/857/305/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Матковської З.М., Улицького В.З., 
за участю секретаря                    Пославського Д.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області на рішення  Тернопільського окружного адміністративного суду  від 01 грудня 2021 року (ухвалене головуючим - суддею Баранюк А.З. о 12 год 23 хв. у м. Тернопіль, повне судове рішення складено 02 грудня 2021 року) у справі № 500/5280/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області   про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

                                                        ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив:
визнати протиправним і скасування наказу Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 21.07.2021 № 606-к «Про звільнення ОСОБА_1 »;
зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста Відділу контролю за використанням та охороною земель у Збаразькому, Тернопільському районах та м. Тернополі Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області;
стягнення з Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області суму заробітної плати за час вимушеного прогулу з 24.07.2021 по день поновлення на посаді.
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що оскаржуваним наказом позивача незаконно звільнено 23.07.2021 з посади головного спеціаліста Відділу контролю за використанням та охороною земель у Збаразькому, Тернопільському районах та м. Тернополі Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області у зв`язку із скороченням чисельності державних службовців. Незаконність звільнення полягає у тому, що йому не запропоновано іншу рівнозначну чи нижчу посаду на підставі ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Крім того, не було скорочення чисельності штату в Головному управлінні Держгеокадкастру у Тернопільській області, оскільки кількість одиниць штатного розпису не зменшується. Зміна штатного розпису держаного органу не є тотожною скороченням чисельності чи штату працівників і не може бути підставою для звільнення. Позивач також вказує, що посада, яку він займав фактично не скорочена. Зміна назви посади не є тотожною скороченню посади. Посадові обов`язки у зв`язку з міною назви посади залишаться незмінними. Отже, зміни організації праці чи скорочення чисельності штату відсутні. Зокрема, у Відділі контролю за використанням та охороною земель у Збаразькому, Тернопільському районах та м. Тернополі було 4 штатних одиниці, а стало, у зв`язку з перейменуванням на Відділ державного контролю за використанням та охороною земель, - 5 штатних одиниць.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 01.12.2021 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 21.07.2021 № 606-к «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста Відділу контролю за використанням та охороною земель у Збаразькому, Тернопільському районах та м. Тернополі Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області. Стягнуто з Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 73571 грн 70 коп. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста Відділу контролю за використанням та охороною земель у Збаразькому, Тернопільському районах та м. Тернополі Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 15361 грн 17 коп.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що  відповідачем порушено порядок звільнення позивача з роботи та не дотримано обов`язку щодо пропозиції позивачу іншої роботи за наявності вільних вакантних посад.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що відповідно до Контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від 07.07.2020 № 1 ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста Відділу контролю за використанням та охороною земель у Збаразькому, Тернопільському районах та м. Тернополі Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області (а.с. 30, 31).
02.04.2021 сторони уклали Додаткову угоду до Контракту та передбачили у п. 21 що цей Контракт діє до призначення посаду державної служби особи за результатами конкурсу, але не довше 05.12.2021 (а.с. 32).
05.04.2021 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 301 «Питання територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру», якою внесено у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 № 85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів» зміни щодо граничної чисельності Держгеокадастру та його територіальних органів.
Наказом Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 15.06.2021 № 355-к введено в дію нові структуру та штатний розпис (а.с. 40-49).
Наказом Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 17.06.2021 № 357-к вирішено попередити працівників Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області про наступне звільнення згідно з додатком (а.с. 33-39).
ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штатної чисельності державних службовців та зміною структури та штатного розпису 22.06.2021 (а.с. 50).
Наказом Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 21.07.2021 № 606-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади головного спеціаліста Відділу контролю за використанням та охороною земель у Збаразькому, Тернопільському районах та м. Тернополі Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області відповідно до п. 1 ч. 1 та ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» .
Позивач вважаючи оскаржений наказ протиправним, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до Закону України «Про державну службу» (далі Закон № 889-VII) визначені принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягнення.
18.04.2020 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» . Цим Законом тимчасово призупинені норми Закону України «Про державну службу в частині конкурсного добору на посади державної служби». Натомість введена процедура тимчасового добору на посади державної служби шляхом укладання строкового контракту.
Як вже зазначалося, між позивачем та відповідачем 07.07.2020 укладено Контракт про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від
У пунткі 8 розділу II Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 13.04.2020 № 553-ІХ передбачалось, що «Тимчасово, на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОУШ-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та протягом 30 днів з дня відміни цього карантину, зупинити дію положень Закону України «Про державну службу» (Відомості Верховної Ради України, 2016, № 4, ст. 43 із наступними змінами) та Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» (Відомості Верховної Ради України, 2011 р., № 38, ст. 385 із наступними змінами) в частині проведення конкурсів на посади державної служби та призначення на посади державної служби за результатами конкурсу.... Призначення на посади державної служби здійснюється в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, який визначає механізм добору на посади державної служби шляхом проведення співбесід з визначеними суб`єктом призначення посадовими особами».
Постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 290 затверджено Порядок призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі -Порядок) та Типовий контракт про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - Типовий контракт).
Пунктами 1, 2 Порядку передбачено, що Порядок визначає механізм добору на вакантні посади державної служби на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Так, зокрема положення Типового контракту визначали:
«17. Зміни до цього контракту вносяться за згодою сторін або з підстав, передбачених законодавством, шляхом підписання сторонами додаткових угод у письмовій формі у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу, один з яких передається особі, а другий зберігається в її особовій справі.
18. Дія цього контракту припиняється: у разі закінчення строку, на який укладено цей контракт; за ініціативою державного органу у разі невиконання або неналежного виконання завдань, визначених відповідно до абзацу третього пункту 6 цього контракту, протягом двох місяців підряд; у разі припинення державної служби з підстав і в порядку, визначених частиною першою статті 83 Закону України «Про державну службу».
У разі припинення дії цього контракту з підстав, передбачених абзацом третім цього пункту, державний орган повідомляє особі про припинення цього контракту не пізніше ніж за п`ять робочих днів до такого припинення.
19. Припинення дії цього контракту є підставою для звільнення особи з посади.
Строк дії цього контракту.
21. Цей контракт укладено на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та до дня визначення суб`єктом призначення або керівником державної служби переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства».
Відтак, законодавцем з прийняттям Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 13.04.2020 № IX  призупинено дію Закону України «Про державну службу» в частині проведення конкурсів на посади державної служби та призначення на посади державної служби результатами конкурсу та установлено новий механізм призначення на посади державної служби на період карантину - за процедурою добору шляхом укладення контракту із визначенням його умов.
В подальшому, пункт 8 розділу II виключено на підставі Закону № 1285-15 від 23.02.2021, а постанова Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 290 втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 № 237 «Про внесення та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України.
З прийняттям нових законодавчих змін, змінено Типовий контракт в частині строку його дії. Зокрема, відповідно до підпункту 2 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України і відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» від 23.02.2021 № 1285-ІХ контракти про проходження державної служби на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, укладені до набрання чинності Законом, діють до призначення на посаду державної служби особи за результатами конкурсу, але не більше дев`яти місяців з дня набрання чинності цим Законом. З набрав чинності 06.03.2021, кінцева дата строку дії контракту - 05.12.2021. Інші умови Контакту законодавцем не змінено.
Як наслідок, з метою реалізації вимог Закону між Головним управлінням  та ОСОБА_1 укладено 02.04.2021 Додаткову угоду № 17 до контракту № 1 від 07.07.2020 про проходження державної служби на період дії карантину установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 викладено п. 21 Розділу «Строк дії контракту» у новій редакції «21. Цей контракт проходження державної служби на період дії карантину, установленого Кабінетом, Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, діє до призначення на посаду державної служби за результатами конкурсу, але не довше 05 грудня 2021 року». При цьому, у пункті 2 Додаткової угоди визначено, що «2. Інші умови вищевказаного Контракту, не порушені в цій додатковій угоді, залишаються незмінними».
Відповідно до ст. 21 КЗпП України передбачено, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України. Згідно п. 8 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.
Колегією суддів встановлено, що зі змісту Контракту (із змінами згідно до Додаткової угоди), який укладено між відповідачем та ОСОБА_1 передбачено строковість його дії (05 грудня 2021 року) та можливість дострокового його припинення до завершення строку дії контракту (до 05 грудня 2021 року) у випадках:
призначення за результатами конкурсу на посаду державної служби - головного спеціаліста відділу контролю за використанням та охороною земель у Збаразькому, Тернопільському районах та м. Тернополі Управління з контролю за використанням та охороною земель, на яку позивача призначено за процедурою добору;
за ініціативою державного органу у разі невиконання або неналежного виконання завдань, визначених відповідно до абзацу третього пункту 6 цього контракту, протягом двох місяців підряд;
у разі припинення державної служби з підстав і в порядку, визначених частиною першою статті 83 Закону України «Про державну службу».
Однак на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дослідив умови Контракту, що призвело до невірних висновків, викладених у рішенні суду. Судом першої інстанції при розгляді справи не враховано істотну умову Контракту -  визначену посаду державної служби, на яку призначено позивача, положення п. п. 17, 18, 19, 21 Контракту. Відповідно має місці неповне з`ясування обставин справи.
Більше того, ч. ч. 1, 2 ст. 21 Закону України «Про державну службу» передбачено, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом. 
Згідно ч. 3 ст. 31 цього Закону на посаду державної служби призначається особа, визначена переможцем конкурсу. 
Положення ст. 31-1 цього Закону щодо Контракту про проходження державної служби з особою, яка призначається на посаду державної служби до спірних правовідносин не застосується у зв`язку із відмінністю умов призначення на посаду. Згідно даної статті призначення здійснюється виключно за конкурсом, а не добором. При цьому ст. 34 Закону передбачено, що строкове призначення згідно ч. 3 ст. 31 Закону здійснюється у разі:
призначення на посаду державної служби категорії «А» - на п`ять років, якщо інше на передбачено законом, з правом повторного призначення без обов`язкового проведенні конкурсу на ще один строк або переведення на рівнозначну або нижчу посаду до іншого державного органу;
необхідності забезпечення організації та виконання завдань, що мають тимчасовий характер, з укладанням контракту про проходження державної служби (на посади державної служби категорій «Б» і «В»).
Позивач, призначений на посаду державної служби (категорія В), що підтверджується матеріалами справи, без проведення конкурсу за процедурою тимчасового добору відповідно до пункті 8 розділу II Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 13.04.2020 № 553-ІХ шляхом укладення Контракту та в подальшому, Додаткової угоди, при укладенні яких позивач надав згоду на роботу на визначеній посаді на певний строк, погодився на умови Контракту, зокрема щодо його припинення з підстав, передбачених у пункті 18 (у разі припинення державної служби з підстав і в порядку, визначених частиною першою статті 83 Закону України «Про державну службу») та пункті 19 (припинення дії цього контракту є підставою для, звільнення особи з посади головного спеціаліста відділу контролю за використанням та охороною земель у Збаразькому, Тернопільському районах та м. Тернополі Управління з контролю за використанням та охороною земель).
Підстави для припинення державної служби визначені в ст. 83 Закону № 889-VII.
В п.4 ч.1 ст. 83 Закону № 889-VII зазначено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Частиною 3 цієї статті передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
В ході розгляду справи у першій інстанції судом взято до уваги підтверджені відповідачем письмовими доказами те, що з 17.06.2021 у Головному управлінні відбулась зміна структури та скорочення загальної чисельності державних службовців (наказ Головного управління від 15.06.2021 № 355-к). Посада, на яку призначено позивача на умовах Контракту у зв`язку із введенням в дію нової структури та штатного розпису, не передбачалась новим штатним розписом Головного управління, а отже - скорочена.
Відповідно мало місце необхідність застосування процедури дострокового припинення дії Контракту за ініціативою суб`єкта призначення, визначеної пунктом 4 ч. 1 ст. 83, п. 1 ч. 1 ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» у відповідності до п. п. 18, 19 Контракту. Зауважимо, що Головним управлінням попереджено про наступне звільнення ОСОБА_1 у відповідності до вимог ст. 83, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», здійснено повний розрахунок та виплачено вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат відповідно до ч. 4 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (підтверджується матеріалами справи).
Слід зазначити, що, Положення Контракту та Додаткової угоди не передбачали переведення позивача на іншу посаду чи можливість перебувати позаштатним працівником Головного управління до завершення строку дії Контракту (до 05.12.2021) у випадку застосування ст. 83 та відповідно ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Однак, дану обставину судом першої інстанції не взято до уваги.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки приймаючи оскаржуваний наказ відповідач діяв у межах та спосіб встановлених законом.
Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
З врахуванням усіх наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно встановив обставини справи та прийняв рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області задовольнити.
Рішення  Тернопільського окружного адміністративного суду  від 01 грудня 2021 року у справі № 500/5280/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	З. М. Матковська 	
 	 	В. З. Улицький  	
Повне судове рішення складено 13 квітня 2022 року