СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року                                         м. Харків                        Справа № 922/3318/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Терещенко О.І. , суддя  Тихий П.В.

за участю секретаря судового засідання – Євтушенко Є.В.,

за участю:
від позивача за первісним позовом: адвокат Ракітін П.С.,
від відповідача за первісним позовом: адвокат Юркова Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon"  апеляційну скаргу  ТОВ "Оператор газотранспортної системи України"                     (вх. № 3595 Х/1)
на ухвалу господарського суду Харківської області від 03.11.2021 (повний текст складено 08.11.2021, суддя Пономаренко Т.О.) 
у справі № 922/3318/21  
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, м. Київ,
до  Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", м. Харків,
про стягнення заборгованості,
та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", м. Харків,
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ,
про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

18 серпня 2021 року ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", в якій просить стягнути основну заборгованість у розмірі 532554029,98 грн, пеню у розмірі 21795602,18 грн, 3% річних у розмірі 4403400,13 грн, інфляційні витрати у розмірі 10409035,53 грн, а також витрати по сплаті судового збору у розмірі 794500,00 грн.

АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" 14.09.2021 звернулося до господарського суду Харківської області з зустрічною позовною заявою, в якій просить:
- зобов`язати ТОВ “Оператор ГТС України” привести свої дії у відповідність до пп. 9.1, 9.2, 9.3 договору транспортування природного газу від 04.02.2020 № 2002000118 та положень розділу XIII Кодексу ГТС, розділу XIV Кодексу ГТС шляхом:
- здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п. 7, п. 8-11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС;
- вчинення балансуючих дій за лютий-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.
Судові витрати за подання зустрічного позову просить покласти на ТОВ “Оператор газотранспортної системи України”.

Ухвалою  господарського  суду Харківської області від 03.11.2021 за клопотанням  АТ “Харківгаз” зупинено провадження у справі № 922/3318/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/25928/21 за позовом АТ “Дніпрогаз” до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправною та скасування постанови від 17.02.2021 № 235.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що із судових рішень, що опубліковані в Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.09.2021 відкрито провадження у справі №640/25928/21 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування постанови від 17.02.2021  №235. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що під час розгляду справи №640/25928/21 адміністративними судами будуть підтверджені або спростовані обставини, підстави, факти, що не можуть бути з`ясовані та встановлені у даному процесі, проте, які мають визначальне значення для конкретної справи, а саме: з`ясування обставин правомірності прийняття НКРЕКП Постанови "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" №235 від 17.02.2021 щодо здійснення балансування газотранспортної системи ТОВ "Оператором ГТС" у період лютий - березень 2021 з врахуванням вищезазначеної Постанови НКРЕКП.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість розгляду справи №922/3318/21 до набрання законної сили рішенням по справі №640/25928/21.

24.11.2021 від ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" до Східного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга на ухвалу господарського суду Харківської області від 03.11.2021 у справі                           № 922/3318/21, в якій апелянт, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 03.11.2021 у справі № 922/3318/21, відмовити у задоволенні клопотання  представника АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" про зупинення провадження у справі  № 922/3318/21, а справу повернути до Господарського суду Харківської області для продовження розгляду.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не навів мотивів, на підставі яких він дійшов висновку про об`єктивну неможливість розгляду справи № 922/3318/21.
На думку апелянта, часткове оскарження постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 (в частині пункту 3) в адміністративному порядку не свідчить про неможливість розгляду цієї справи до прийняття рішення у справі №640/25928/21. 

Відповідно до         протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.11.2021, для розгляду зазначеної апеляційної скарги визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Оператор газотранспортної системи України". Встановлено строк до 20.12.2021 для подання відзивів, заяв та клопотань по апеляційній скарзі та доказів надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи. Призначено справу до розгляду в судовому засіданні на "21" грудня 2021 р. о 10:00год.

10.12.2021 до Східного апеляційного господарського суду від АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.14396), в якому відповідач за первісним позовом просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду Харківської області від 03.11.2021 – без змін.

АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" зазначає, що, керуючись положеннями постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021, в лютому-березні 2021 року Оператор ГТС (позивач за первісним позовом) здійснював балансуючі дії щодо врегулювання добових небалансів. У разі скасування у судовому порядку вказаної Постанови №235, позивач за первісним позовом буде змушений розрахувати для операторів газорозподільних систем, в тому числі і для АТ «Харківгаз», добові небаланси за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом газотранспортних систем.
АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" посилається на те, що відмінність врегулювання балансуючих дій та методу розрахунку і застосування ціни послуги балансування наочно відображена в самих актах врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року, коли з 01 по 16 лютого 2021 року ціна за добовий небаланс змінювалася щодня та з 17 по 28 лютого 2021 року, коли ціна була стала.
Отже, на думку відповідача за первісним позовом, є підстави вважати, що сума стягнення основного боргу та, відповідно, сума нарахованих штрафних санкцій є сумнівною. 

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2021, у зв`язку із звільненням у відставку судді Пелипенко Н.М., для розгляду зазначеної апеляційної скарги визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 11.01.2022 представник позивача підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник відповідача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу без змін.
Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про час, дату і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Фіксація судових засідань апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст. 222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судовому засіданні учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила.

Як вбачається із матеріалів справи, предметом первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" є стягнення з АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", як замовника послуги транспортування природного газу за договором від 04.02.2020 №2002000118 транспортування природного газу, заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 року на суму 518       811       130, 94грн.
У зв`язку з простроченням виконання АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" зобов`язань з оплати щодобових небалансів за лютий-березень 2021 року, Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" нараховано пеню у розмірі 21       106       280, 84грн, 4       259       814, 91грн 3% річних та 10       104       278, 52грн інфляційних.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 25.08.2021 прийнято позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до розгляду та відкрито провадження у справі №922/3318/21.

Від АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" до місцевого господарського суду надійшла зустрічна позовна заява, предметом якої є зобов`язання ТОВ “Оператор ГТС України” привести свої дії у відповідність до пп. 9.1, 9.2, 9.3 договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000118 та положень розділу XIII Кодексу ГТС, розділу XIV Кодексу ГТС шляхом: здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п. 7, п. 8-11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС; вчинення балансуючих дій за лютий-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.
АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", зокрема, посилається на те, що ТОВ “Оператор ГТС України” в обґрунтування власних дій з врегулювання добових небалансів АТ «Харківгаз» за період лютий-березень 2021 року керувався положеннями постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» (надалі – Постанова №235).
Натомість, як зазначає АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", на момент прийняття Постанови №235 залишались чинними положення Кодексу ГТС та умови договору від 04.02.2020 №2002000118, які по-іншому врегульовують вчинення балансуючих дій Оператором ГТС з метою врегулювання добових небалансів Операторів ГРМ.
АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" зазначає, що між сторонами у справі були відсутні будь-які договірні відносини, які б врегульовували вчинення балансуючих дій позивачем за первісним позовом з врахуванням особливостей, визначених Постановою №235 та правомірності виставлення за результатами таких дій рахунків на оплату.
З огляду на викладене, АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" вважає, що застосування позивачем за первісним позовом при вчиненні балансуючих дій та визначення вартості щодобових небалансів положень Постанови №235 свідчить про невиконання ним умов п.п. 9.1., 9.2. договору від 04.02.2020 №2002000118 (якими передбачено, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу. У разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом ХІV Кодексу) та розділу ХІV Кодексу ГТС.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.09.2021 прийнято зустрічну позовну заяву АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" до спільного розгляду з первісним позовом.

30.09.2021 до господарського суду Харківської області звернулося Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" з клопотанням про зупинення провадження у справі.
Клопотання обґрунтовано тим, що правовідносини, які виникли у справі №922/3318/21 в частині стягнення заборгованості за негативні щодобові небаланси за лютий - березень 2021 року регулюються постановою НКРЕКП від 17.02.2021 №235. 
Даною Постановою від 17.02.2021 №235 передбачено для позивача за первісним позовом особливі умови здійснення балансування газотранспортної системи в період лютий – березень 2021 року.
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" зазначає, що питання щодо законності постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 розглядається Окружним адміністративним судом м. Києва по справі №640/25928/21. 
Отже, заявник вважає, що справа з розгляду даного господарського спору та справа №640/25928/21 пов`язані між собою, а результат розгляду останньої справи має суттєве значення при вирішені господарського спору по справі №922/3318/21.

Судом першої інстанції встановлено, що постановою НКРЕКП від 17.02.2021 «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» №235 постановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням таких особливостей:
-          вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до       Закону України       «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу із газосховищ;
-          для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів газорозподільних систем застосовувати маржинальну ціну придбання/продажу природного газу, яка визначається шляхом збільшення/зменшення на величину коригування 5 % середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу;
-          визначити для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу;
-          не включати до розрахунку плати за нейтральність балансування будь-які витрати та доходи, сформовані внаслідок виконання цієї постанови.
Відповідно до копії позовної заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", доданої заявником до клопотання про зупинення провадження у справі, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" просить визнати протиправним та скасувати абзац 3 постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» наступного змісту: «вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до       Закону України       «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу із газосховищ».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.09.2021 у справі №640/25928/21 відкрито спрощене провадження в адміністративній справі.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 227 Господарського процесуального кодексу України, суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі
Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі,  у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.
Пов`язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на зібрання та оцінку доказів у даній справі, і ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.
Отже, метою зупинення провадження у справі до розгляду пов`язаної з нею справи є виявлення обставин, підстав, фактів, тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені у даному процесі, проте, які мають значення для конкретної справи, провадження у якій зупинено.
Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 19.06.2018 у справі №910/13545/17 сформульовано правовий висновок, відповідно до якого, для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному конкретному випадку повинен з`ясовувати як пов`язана справа, що розглядається даним судом, зі справою, що розглядається іншим судом, а також чим обумовлюється неможливість розгляду даної справи.
Як зазначено вище, ТОВ “Оператор ГТС України” в обґрунтування дій з врегулювання добових небалансів АТ «Харківгаз» за період лютий-березень 2021 року та нарахування заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси керувався положеннями Постанови №235 від 17.02.2021. 
Натомість, як зазначає АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", на момент прийняття Постанови №235 від 17.02.2021 залишались чинними положення Кодексу ГТС та умови договору від 04.02.2020 №2002000118, які по-іншому врегульовують вчинення балансуючих дій Оператором ГТС з метою врегулювання добових небалансів Операторів ГРМ.
Постановою №235 від 17.02.2021 постановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням таких особливостей, зокрема, вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до       Закону України       «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу із газосховищ.
Зокрема, пунктами 9.1., 9.2. договору від 04.02.2020 №2002000118 передбачено, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу. У разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом ХІV Кодексу ГТС.
Питання щодо законності постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 розглядається Окружним адміністративним судом м. Києва по справі №640/25928/21.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що під час розгляду справи №640/25928/21 адміністративним судом будуть підтверджені або спростовані обставини, підстави, факти тощо, що не можуть бути з`ясовані та встановлені у даному процесі, проте, які мають визначальне значення для справи №922/3318/21, а саме, з`ясування обставин правомірності прийняття НКРЕКП в частині пункту 3 Постанови "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" №235 від 17.02.2021 щодо здійснення балансування газотранспортної системи ТОВ "Оператором ГТС" у період лютий - березень 2021 з врахуванням особливостей вищезазначеної Постанови НКРЕКП і з урахуванням якої позивачем за первісним позовом здійснено нарахування заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси у справі №922/3318/21.

При цьому, судова колегія враховує, що нарахування основної заборгованості, 3% річних, пені, штрафу та інфляційних є значними.

Отже, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлені обставини у справі №640/25928/21 можуть вплинути на оцінку доказів у справі №922/3318/21, а доводи апелянта, що місцевий господарський суд без достатніх підстав зупинив провадження у справі №922/3318/21, є необґрунтованими. 

Згідно з приписами пункту 4 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі зупиняється до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи.
За таких обставин, апеляційну скаргу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" слід залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду Харківської області від 03.11.2021 у справі №922/3381/21 – без змін.
Виходячи з приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати апелянта зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на ухвалу господарського суду Харківської області від 03.11.2021 у справі № 922/3318/21залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Харківської області від 03.11.2021 у справі                 № 922/3318/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.01.2022. 

Головуючий суддя                                                                    Т.Д. Геза

Суддя                                                                                          О.І. Терещенко  

Суддя                                                                                          П.В. Тихий