Постанова
Іменем України 
20 січня 2022 року
м. Київ
справа № 686/3226/20
провадження № 51-3730км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
захисника                                                  ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020240010000214 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше судимого – 
01 листопада 2019 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і 
ч. 2 ст. 185  Кримінального кодексу України (далі – КК України).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.        За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за:
–      ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;
–      ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 
1 рік.
2.        На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
3.        Відповідно до вимог ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, у виді позбавлення волі на строк 1 рік, приєднано покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 
01 листопада 2019 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, але згідно з ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно.
4.        На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. 
5.        Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 02 січня 2020 року приблизно о 17:49, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо-123», що в ТРЦ «Оазис» на вул. С. Бандери, 2а у м. Хмельницькому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи всередині вищевказаного магазину, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав товар, який належить ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 271, 81 грн, який приховав під власний одяг та виніс за межі кас, не розраховуючись за нього. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на вказану суму.
6.        Крім того, 08 січня 2020 року о 10:31 ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі супермаркету «ЕКО Маркет» торгової мережі ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА» на вул. Подільській, 65 у м. Хмельницькому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю нагляду працівників магазину, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу намагався викрасти із полиці з продуктами харчування товар, що належить ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА», на загальну суму 215, 17 грн, який заховав собі під одяг. У подальшому ОСОБА_7 , не розрахувавшись за товар, вийшов за межі розрахункових кас, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, розпорядитися майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений охоронцями магазину.
7.        Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 14 липня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
8.        Постановою Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року зазначену ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
9.        Оскарженим вироком Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 
2021 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України скасовано. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за:
–      ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту на строк 6 місяців;
–      ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
10.   На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
11.   Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, та згідно з ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно.
12.    У решті вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
13.    У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
14.   На обґрунтування своїх вимог зазначає, що 05 січня 2021 року він сплатив штраф у розмірі 850 грн за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року, внаслідок чого станом на 13 січня 2021 року, коли було ухвалено оскаржений вирок апеляційного суду, відповідно до вимог п. 2-1 ч. 1 ст. 89, ч. 1 ст. 90 КК України він вважався таким, що відбув зазначене покарання та не мав судимості. Однак апеляційний суд не врахував зазначеної обставини і безпідставно визначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання у виді штрафу за вищевказаним вироком місцевого суду, яке він фактично відбув на момент ухвалення вироку апеляційним судом. 
15.   На думку засудженого, це призвело до того, що усупереч положенню ч. 1 
ст. 19 КПК України його було двічі покарано за одне й те саме кримінальне правопорушення, а також необґрунтовано скасовано вирок місцевого суду в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження
16.   У судовому засіданні захисник ОСОБА_5 підтримав подану засудженим ОСОБА_7 касаційну скаргу. 
17.   Прокурор частково підтримав касаційну скаргу засудженого, вважаючи, що  апеляційний суд безпідставно визначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України.
18.            Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
 
Мотиви Суду
19.   Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників касаційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
20.   За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
21.   Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
22.   Відповідно до вимог ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
23.   Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до 
ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
24.   На переконання колегії суддів, оскаржений вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає.
25.   Так, обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 в його касаційній скарзі не оспорюються.
26.   Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
27.   Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
28.   У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 71 КК України). Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
29.   Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
30.   Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.
31.   Також, відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
32.   При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.
33.   Як убачається зі змісту постанови Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року, приймаючи рішення про скасування ухвали апеляційного суду, якою залишено без зміни вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, та спрямовуючи кримінальне провадження на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, касаційний суд указав на те, щосуд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді штрафу, та після виконання положень статей 71, 72 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з випробуванням із встановленням іспитового строку, тобто призначив покарання, яке усупереч вимогам ч. 4 ст. 71 КК України не є більшим від покарання за вироком у цьому провадженні, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
34.   Таким чином, з урахуванням того, що  ОСОБА_7 вчинив нові злочини до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням статей 71, 72 КК України у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України суд касаційної інстанції визнав неприпустимим та таким, що призвело до м`якості призначеного засудженому покарання. 
35.   За результатами нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд, дотримуючись вказівок касаційного суду, при обранні ОСОБА_7 виду й міри покарання за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за які його засуджено вироком у цьому кримінальному провадженні, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу та обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які б його обтяжували. Водночас, зважаючи на те, що ОСОБА_7 , будучи засудженим за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року за вчинення корисливого кримінального правопорушення проти власності до реального покарання у виді штрафу, який ним сплачений не був, через короткий проміжок часу (два місяці) знову вчинив два умисні корисливі кримінальні правопорушення проти власності, що апеляційний суд обґрунтовано розцінив як його небажання ставати на шлях виправлення і підвищену суспільну небезпеку. За таких обставин колегія суддів апеляційного суду цілком підставно дійшла висновку про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України та необхідність призначення йому покарання з дотриманням вимог статей 70, 71 КК України, яке належить відбувати реально. При цьому, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року у виді штрафу в розмірі 850 грн ухвалено виконувати самостійно. 
36.   З таким рішенням апеляційного суду цілковито погоджується колегія суддів суду касаційної інстанції, оскільки вважає обране ОСОБА_7 покарання таким, що відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
37.    Також це рішення повною мірою узгоджується з правовою позицією, висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 06 грудня 2021 року, відповідно до якої для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності, а саме: першої, що стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим – «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; та другої – наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
38.    При цьому, об`єднана палата вказала на те, що у разі, якщо за вироком суду першої інстанції на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України обвинуваченому було призначено до самостійного виконання штраф як невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком, то та обставина, що на момент апеляційного розгляду обвинувачений сплатив цей штраф, не вказує на наявність підстав для зміни порядку призначення йому покарання за сукупністю вироків.Таким чином, посилання ОСОБА_7 в касаційній скарзі на те, що на час нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції до постановлення вироку апеляційного суду від сплатив штраф, призначений йому за попереднім вироком стосовно нього, на законність рішення апеляційного суду в частині призначеного йому покарання не впливає. 
39.    Тим більше, що, як було зазначено вище, дотримуючись вимог ч. 3 ст. 72 КК України, апеляційний суд ухвалив виконувати покарання у виді штрафу за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 самостійно, тож доводи останнього у касаційній скарзі про те, що внаслідок такого рішення апеляційного суду його усупереч вимогам ч. 1 ст. 19 КПК України фактично покарано за одне кримінальне правопорушення двічі не мають під собою жодного підґрунтя. А скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування, апеляційний суд виправив помилку у правозастосуванні, допущену судом першої інстанції при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків стосовно нього, який за встановлених у цьому кримінальному провадженні фактичних обставин застосував положення ст. 75 КК України без достатніх правових підстав.
40.   Під час касаційного провадження колегією суддів не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування оскарженого вироку апеляційного суду. 
41.   Водночас, ураховуючи ту обставину, що на момент розгляду кримінального провадження як в суді апеляційної, так і касаційної інстанцій засуджений сплатив штраф, призначений йому за попереднім вироком стосовно нього, та керуючись положеннями ч. 2 ст. 433 КПК України, Суд вважає за можливе вийти за межі касаційних вимог, не погіршуючи становище засудженого, і змінити вирок апеляційного суду стосовно нього в частині посилання на ст.71 КК України щодо призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів 
ухвалила:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2021 року стосовно нього змінити.
Виключити з вироку Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2021 року посилання на ст. 71 КК України щодо призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків.
З урахуванням покарань, призначених ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і 
ч. 2 ст. 185 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю вказаних злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у  виді 1 року позбавлення волі.
В решті вирок Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                    ОСОБА_3