П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/6603/21	

 	Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.                                                       Дата і місце ухвалення: 29.10.21р., м. Одеса                                                                      	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  -     Ступакової І.Г.
суддів             -     Бітова А.І.
-           Лук`янчук О.В.
                               при секретарі: -     Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання прийняти рішення, -

В С Т А Н О В И Л А :

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, за результатом розгляду якого позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 17.02.2021 року № 39-21, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 .
В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив, що він звернувся до ГУ ДМС України із заявою про надання захисту в Україні. Рішенням ДМС України від 17.02.2021 року № 39-21 позивачеві було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 13.04.2021 року позивач отримав повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. На думку позивача, рішення ДМС України є неправомірним та необґрунтованим, оскільки позивач є громадянином Іраку, але не може та не бажає користуватися захистом своєї країни. Позивач не може повернутися до країни своєї громадянської належності, оскільки існує ризик переслідувань позивача, тому що на час проживання в країні походження батько позивача працював на американській воєнній базі, дядько позивача був перекладачем. Внаслідок їх діяльності родина зазнала переслідувань зі сторони озброєних угрупувань. Брата позивача було вбито.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.  
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 29.07.2021р., з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні справи судом не враховано ситуації по країні походження позивача, а саме загальновідомих відомостей, зокрема «Позицію УВКБ ООН відносно повернення в Ірак» та центру новин ООН.
Державна міграційна служба України подала письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, позивача та його представника, представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Іраку, місце народження м. Багдад, район Алькарада, проживав у місті Багдад, за національністю - араб, за етнічною належністю араб, за віросповіданням - мусульманин, неодружений, рідна мова - арабська, володіє мовами турецькою, англійською, курдською.
Позивач невійськовозобов`язаний, військову службу не проходив.
22.07.2015 року ОСОБА_1 прибув до України повітряним транспортом легально на підставі паспортного документу та туристичної візи.
Судом встановлено, що позивач 04.05.2017 року звернувся до територіального органу міграційної служби із заявою № 68 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивач повідомив, що виїхав з Іраку, через переслідування з боку угрупування «Мілішет», члени якого вбили брата позивача, підірвали машину дядька позивач та хотіли вбити ОСОБА_1 . Погрози пов`язані із співпрацею сім`ї позивача із американською армією.
14.01.2021 року ГУ ДМС в Одеській області складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Іраку ОСОБА_1 , у зв`язку з тим, що факти, повідомлені заявником стосовно власних переслідувань в країні громадянського походження не можуть бути визнаними підставою для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у відповідності до умов, передбачених пунктами 1,13 частини першої статті 1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасово захисту».
17.02.2021 року ДМС України прийнято рішення № 39-21 про відмову у визнанні громадянина Іраку ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Не погодившись із зазначеним рішенням позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з даним адміністративним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що ані під час перебування на території Іраку, ані перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності, позивач не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме в нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, політичних переконань або належності до певної соціальної групи.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Згідно із пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 вказаного Закону біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;
- особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» довідка про звернення за захистом в Україні - це документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.
Частиною сьомою статті 7 вказаного Закону встановлено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.
За приписами статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
У разі прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, продовжує строк дії довідки про звернення за захистом в Україні.
У разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання документи, що посвідчують особу заявника, та інші документи.
Частиною шостою статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Частиною одинадцятою статті 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Виходячи зі змісту статті 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Положеннями Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року визначено, що поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані, в першу чергу, самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Відповідно до частини першої статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13 грудня 2011 року «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що безпідставним є посилання заявника на те, що інформація по країні походження підтверджує наявність у нього цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань у разі повернення, оскільки інформація по країні походження, сама по собі, не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, та зазначає наступне.
Інформація по країні походження позивача є загальнодоступною.
Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що судом не взято до уваги позицію УВБК ООН відносно повернення в Ірак, а саме що ситуація в Іраку характеризується як ситуація нестабільна в сфері безпеки.
Дослідивши вказані твердження, колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що міграційним органом при складанні висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 14.01.2021 року досліджено питання про ситуацію у країні походження позивача, а саме:
Територіальним підрозділом ДМС з урахуванням об`єктивної ІКП встановлено, що соціально-політична ситуація по всій території Іраку з 2016 року по теперішній час суттєво змінилася, зокрема, уряд повернув під повний контроль північні регіони країни, які перебували під окупацією банд формувань, зокрема м. Мосул та прилеглі регіони, починаючи з 2015 року громадяни Іраку масово повертаються на батьківщину з європейських країн за сприянням Міжнародної організації з міграцій, УВБК ООН та іракського уряду (посиланнями: hhtp://kargo.kz/novosti/novosti-mira/irakskie-bezhency-massovo-vozvraschayutsja-domoi-iz-germanii.html; https://news.liga.net/world/news/iz_finlyandii_migranty_massovo_vozvrashchayutsya_v_irak.)
Вказане ІКП об`єктивно спростовує ситуацію наявності загальнопоширеного насильства в країні, у тому числі на момент проживання там шукача захисту. Також з вересня 2020 року уряди європейськиї країн спільно з міжнародною організацією з міграції поновили авіарейси з європейських країн до Іраку в порядку добровільної реінтеграції, 50 громадян Іраку вибули до м. Багдад та Ербіль (посилання https://www.infomigrants.net/en/post/27057/first-european-voluntary-return-flight-to-irq-siense-start-of-pandemic).
За матеріалами УВКБ ООН також спостерігаються обставини стабілізації соціально-політичної ситуації в м. Багдад протягом 2018-2019 років. (посилання https://www.refworld.org.es/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=5d5a9b574).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не приймає посилання апелянта на те, що при винесенні рішення про відмову у наданні статусу біженця або особою, яка не потребую додаткового захисту не надано оцінку інформації з країни походження позивача.
Також, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що на територію України позивач прибув ще 22.07.2015 року, однак, із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту позивач звернувся лише 04.05.2017 року, що вказує про відсутність у позивача реальних побоювань стати жертвою переслідувань у країні походження.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що знайшли своє підтвердження висновки органу міграційної служби відносно того, що позивачем не доведено факту переслідувань його за расовою належністю, віросповіданням, національністю, громадянством та підданством, відношення до певної соціальної групи, політичних переконань.
Відносно додаткової форми захисту, колегія суддів зазначає, що характерною рисою такої категорії осіб є невідповідність критеріям статусу біженця з одного боку і неможливість повернення в свою країну з іншого. Проте, в даному випадку позивач не зміг довести існування фактів загроз життю, безпеці чи свободі в країні своєї громадської належності через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує людську гідність поводження чи покарання. 
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що перевірка фактів, обставин та підстав, зазначених позивачем у заяві про надання статусу біженця або визнання особою, що потребує додаткового захисту, проводилась відповідачем на основі всебічного вивчення та оцінки всіх документів і матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для набуття статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, та з дотриманням вимог національного законодавства, актів міжнародного права у справах захисту прав та свобод людини, відповідачем цілком правомірно було прийнято оскаржуване рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підстави для скасування цього рішення відсутні.
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачем були надані відповідачу всі необхідні факти обґрунтованих побоювань у поверненні в країну походження, на які він посилається у заяві, у зв`язку із чим, відповідач, як  особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, належним чином оцінила всі твердження і достовірність переконань заявника, та винесла обґрунтований висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Іраку ОСОБА_1 .
На підставі викладеного, з урахуванням наданих сторонами пояснень в суді апеляційної інстанції та матеріалів справи, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги та скасування рішення суду першої інстанції від 29 жовтня 2021 року немає.
Відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - 
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                     Повний текст судового рішення виготовлений 18 січня 2022 року.

Головуючий:                                                                                                                      І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                 А.І. Бітов

                                                                                                                                         О.В. Лук`янчук