П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 лютого 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/6136/21	
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2021 року (суддя Аракелян М.М., м. Одеса, повний текст рішення складений 27.07.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправною та скасування вимоги,-

В С Т А Н О В И В:

14 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовом до ГУ ДПС в Одеській області, в якому просив визнати протиправною та скасувати вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 18.02.2021 року №Ф-31595-51.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, ГУ ДПС в Одеській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким повністю відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 .
В обґрунтування поданої скарги апелянт/відповідач наполягає на правомірності оспорюваної вимоги, оскільки фізичні особи-підприємці, у тому числі і ті, які є одночасно найманими працівниками, не залежно від отриманого доходу, не звільняються від сплати єдиного соціального внеску. При цьому апелянтом зазначено, що за даними інформаційної системи ДПС фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з 25 березня 2002 року по 12 квітня 2021 року перебувала на обліку у ДПІ Малиновського району м. Одеси ГУ ДПС в Одеській області як фізична особа-підприємець на загальній системі оподаткування, здійснюючи діяльність згідно обраного основного виду діяльності "Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами". На думку апелянта, отримана позивачем заробітна плата як найманого працівника та факт реєстрації його фізичною особою - підприємцем без отриманого від підприємницької діяльності доходу є різними базами нарахування єдиного внеску, які не виключають один одного.

Позивачка надіслала до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу податкового органу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, підставою для звернення ОСОБА_1 до суду з даним позовом слугувала отримана від ГУ ДФС в Одеській області вимога про сплату боргу (недоїмки) від 18.02.2021 року №Ф-31595-51, згідно якої станом на 31 січня 2021 року за позивачкою обліковується заборгованість зі сплати єдиного внеску в сумі 37788,74 грн. (а.с. 12).
В обґрунтування протиправності зазначеної вимоги ОСОБА_1 зазначила, що контролюючим органом при нарахуванні суми боргу було допущено невірне трактування норм чинного законодавства в частині сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, оскільки за результатом здійснення підприємницької діяльності у період, за який нараховано податковий борг, позивачка не отримувала доходу як ФОП, а єдиний соціальний внесок сплачували за неї її роботодавці, з якими вона перебувала у трудових відносинах. Крім того, дані про позивачку в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань не вносились, а 9 квітня 2021 року вона одночасно внесла такі дані до ЄДР та в той же день був внесений запис про припинення так званої підприємницької діяльності.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що оскільки фактично за позивачку роботадавцем перераховано та сплачено внески ЄСВ у мінімальному розмірі, у неї не виникло обов`язку у цій період сплачувати єдиний соціальний внесок як ФОП. При цьому суд константував, що нарахування ЄСВ здійснювалось податковим органом і в періоди, коли позивачка не перебувала у трудових відносинах як найманий працівник, а саме у 2017 році та у перших двох кварталах 2018 року. Проте, оскільки спірна вимога враховує суму стягнення і періоди, коли самостійне нарахування зобов`язання податковим органом здійснювалось з порушенням норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про протиправний характер вимоги в цілому.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини врегульовані нормами Податкового кодексу України (далі – ПК України) в частині компетенції контролюючих органів, повноважень і обов`язків їх посадових осіб щодо адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та Законом України від 08.07.2010 року №2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" (далі – Закон №2464-VI).
Пунктами 2 і 6 частини першої статті 1 цього Закону визначено, що єдиний внесок - це консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування; недоїмка - сума єдиного внеску, своєчасно не нарахована та/або не сплачена у строки, встановлені цим Законом, обчислена органом доходів і зборів у випадках, передбачених цим Законом.
Пунктом 4 частини першої статті 4 Закону №2464-VІ передбачено, що платниками єдиного внеску є фізичні особи - підприємці, в тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування.
1 січня 2017 року набрав чинності Закон України від 06.12.2016 року №1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (далі – Закон №1774-VIII), яким внесені зміни, зокрема, до пункту 2 частини першої статті 7 Закону №2464-VІ щодо нарахування єдиного внеску його платниками.
Відповідно до абзаців першого та другого пункту 2 частини першої статті 7 Закону №2464-VІ (у редакції Закону №1774-VIII зі змінами, внесеними Законом України від 03.10.2017 року №2148-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення пенсій") єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.
У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
Платники єдиного внеску, зазначені у пунктах 4, 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, зобов`язані сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний квартал, до 20 числа місяця, що настає за кварталом, за який сплачується єдиний внесок.
Згідно із частинами восьмою, дванадцятою статті 9 Закону №2464-VI, єдиний внесок підлягає сплаті незалежно від фінансового стану платника.
Таким чином, з 1 січня 2017 року фізичні особи - підприємці, крім тих, які обрали спрощену систему оподаткування, зобов`язані нараховувати та сплачувати єдиний внесок для забезпечення отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування, незалежно від того, чи отримували вони дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, в розмірі, який не може бути меншим за розмір мінімального страхового внеску, визначеного у відповідності із Законом №2464-VI.
За приписами абзаців першого, третього - п`ятого частини четвертої статті 25 Закону №2464-VI орган доходів і зборів у порядку, за формою та у строки, встановлені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, надсилає платникам єдиного внеску, які мають недоїмку, вимогу про її сплату.
Вимога про сплату недоїмки є виконавчим документом.
Платник єдиного внеску зобов`язаний протягом десяти календарних днів з дня надходження вимоги про сплату недоїмки сплатити суми недоїмки та штрафів разом з нарахованою пенею.
У разі незгоди з розрахунком суми недоїмки платник єдиного внеску узгоджує її з органом доходів і зборів шляхом оскарження вимоги про сплату єдиного внеску в адміністративному або судовому порядку.
Вирішуючи дану справу, суд першої інстанції вважав доведеним факт того, що ОСОБА_3 з 28 березня 2002 року була зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності – фізична особа.
Між тим в матеріалах справи докази на підтвердження зазначених висновків суду відсутні.
Водночас, за результатами пошуку в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом апеляційної інстанції встановлено, що в ЄДРПОУ внесено запис про державну реєстрацію ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), як фізичну особу-підприємця дата запису: 09.04.2021, номер запису: 2009140000000000268, а 12.04.2021 внесено запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця, підстава власне рішення, номер запису: 2009140060001000268.
Між тим, контролюючий орган стверджує, що ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) зареєстрована як фізична особа підприємець з 25 березня 2002 року.
Поряд з цім позивачем у позовній заяви визнано факт реєстрації у 2002 році СПД-ФО. 
Також з позовної заяви вбачається, що ОСОБА_1 підприємницької діяльністю не займалася, та будь-яких звітів не подавала.
Зазначене в свою чергу не заперечується відповідачем.
Згідно частини першої статті 78 КАС України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
У світи спірних правовідносин, та з урахуванням того, що судом необхідно надати оцінку оспорюваної вимоги на відповідність критеріям правомірності, визначеними частиною другою статті 2 КАС України, спірним є питання щодо статусу платника єдиного внеску у ОСОБА_1 відповідно до пункту 4 частини першої статті 4 Закону №2464-VІ і, як наслідок, щодо її обов`язку сплачувати єдиний внесок у мінімальному розмірі за період з 1 січня 2017 року по 31 січня 2021 року.
З цього приводу варто зазначити, що відповідно до статті 42 Конституції України, кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Згідно із частиною другою статті 50 ЦК України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Частиною першою статті 128 ГК України визначено, що громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
1 липня 2004 року набрав чинності Закон України від 15.05.2003 року №755-IV "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", яким передбачено створення і формування Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (тут і далі - у первинній редакції).
За приписами частини першої статті 42 Закону №755-IV для проведення державної реєстрації фізична особа, яка має намір стати підприємцем, повинна подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору за місцем проживання такі документи: заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації фізичної особи - підприємця; копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів; документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації ФОП.
Згідно із пунктом 2 розділу VIII "Прикінцеві положення" цього Закону державний реєстратор протягом 2004-2005 років при надходженні від юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної картки, відповідно до вимог статті 19 цього Закону, зобов`язаний провести заміну раніше виданих їм свідоцтв про державну реєстрацію на свідоцтва про державну реєстрацію єдиного зразка. При цьому реєстраційний збір за заміну свідоцтва про державну реєстрацію не стягується.
Таким чином, визначена процедура державної реєстрації з дати набрання чинності Законом №755-IV передбачала встановлення волевиявлення особи щодо одержання правового статусу ФОП через здійснення повного (при первинному набутті) чи мінімального (при підтвердженні набутого статусу суб`єкта підприємницької діяльності до 01 липня 2004 року) комплексу дій шляхом подання державному реєстратору реєстраційної картки (документ встановленого зразка, який підтверджує волевиявлення особи щодо внесення відповідних записів до ЄДР - абзац сьомий частини першої статті 1 Закону №755-IV) та отримання свідоцтва про державну реєстрацію (документ встановленого зразка, який засвідчує факт внесення до ЄДР запису про державну реєстрацію юридичної особи або ФОП - абзац дев`ятий частини першої статті 1 Закону №755-IV).
3 березня 2011 року набрав чинності Закон №2390-VI, яким внесені зміни до Закону №755-IV.
Пунктами 2-4 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2390-VI було передбачено, що процес включення до ЄДР відомостей про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, зареєстрованих до 1 липня 2004 року, завершується через рік, починаючи з дня набрання чинності цим Законом.
Усі юридичні особи та фізичні особи - підприємці, створені та зареєстровані до 1 липня 2004 року, зобов`язані у встановлений пунктом 2 цього розділу строк подати державному реєстратору реєстраційну картку для включення відомостей про них до ЄДР та для заміни свідоцтв про їх державну реєстрацію на свідоцтва про державну реєстрацію єдиного зразка або для отримання таких свідоцтв.
Свідоцтва про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, оформлені з використанням бланків старого зразка та видані до 1 липня 2004 року, після настання встановленого пунктом 2 цього розділу строку вважаються недійсними.
Водночас, пунктом 8 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2390-VI визначено, що після закінчення передбаченого для включення відомостей до ЄДР строку, встановленого пунктом 2 цього розділу, уповноважені органи у місячний строк проводять остаточне звірення даних відомчих реєстрів (баз даних реєстрів, журналів реєстрації, обліку тощо), за результатами якого готують аналітичну інформацію для передачі її тимчасовим міжвідомчим спеціальним комісіям, утвореним з метою проведення в Автономній Республіці Крим та відповідних областях інвентаризації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, зареєстрованих до 1 липня 2004 року, відомості про яких до строку, встановленого пунктом 2 цього розділу, не включені до ЄДР. За результатами проведеної тимчасовими міжвідомчими спеціальними комісіями роботи відомості про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, зареєстрованих до 1 липня 2004 року, включаються до ЄДР з відміткою про те, що свідоцтва про їх державну реєстрацію, оформлені з використанням бланків старого зразка та видані до 1 липня 2004 року, вважаються недійсними.
Таким чином, строк для включення до ЄДР відомостей про фізичних осіб-підприємців, державна реєстрація яких була проведена до 1 липня 2004 року, визначений пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2390-VI, закінчився 3 березня 2012 року. При цьому, цей строк включення до ЄДР відомостей про фізичних осіб-підприємців, державна реєстрація яких проведена до 1 липня 2004 року, підлягав застосуванню виключно у випадках самостійного подання останніми реєстраційних карток державному реєстратору.
Натомість відомості про фізичних осіб-підприємців, які самостійно не звернулись із відповідною заявою у строк, установлений пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2390-VI, підлягали включенню до ЄДР на підставі інформації, отриманої від тимчасових міжвідомчих спеціальних комісій. Державні реєстратори, вносячи відомості про цих фізичних осіб-підприємців до ЄДР, зобов`язані були зробити відмітку про недійсність їхнього свідоцтва про державну реєстрацію.
25 квітня 2014 року набрав чинності Закон України від 25.03.2014 року №1155-VII "Про внесення змін до деяких законів України щодо включення відомостей про діючих юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців до Єдиного державного реєстру" (далі - Закон №1155-VII).
Цим Законом пункт 2 розділу VIII "Прикінцеві положення" Закону №755-IV викладено в новій редакції, відповідно до якої усі діючі юридичні особи та фізичні особи - підприємці, створені та зареєстровані до 1 липня 2004 року, відомості про яких не включені до ЄДР, зобов`язані подати державному реєстратору відповідно до вимог статті 19 цього Закону реєстраційну картку для включення відомостей про них до ЄДР. Державний реєстратор після отримання від юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців реєстраційної картки зобов`язаний включити відомості про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців і видати їм виписку з ЄДР.
Законом №1155-VII також були виключені пункти 2-4 і 7-9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2390-VI.
Оскільки статус ФОП є формою реалізації особою конституційного права на підприємницьку діяльність, відсутність підтвердженого у визначеній державою формі реалізації особою цього права в умовах нормативно-правового регулювання, чинного з 1 січня 2004 року, виключає можливість автоматичного перенесення набутих до 1 липня 2004 року ознак суб`єкта господарювання, оскільки особа не може бути примушена до реалізації наданого їй права в цих умовах, а користується ним на власний розсуд.
Водночас, зміни у процедуру адміністрування системи державної реєстрації фізичних осіб-підприємців, запроваджені законами №2390-VI та №1155-VII, не спростовують наведених висновків щодо природи визначення статусу ФОП, а лише визначають регулювання діяльності уповноважених органів у відношенні до фізичних осіб, які мають намір продовжувати здійснювати підприємницьку діяльність, розпочату ними до 1 липня 2004 року, що підтверджується виконанням ними обов`язку подати реєстраційну картку або ж констатації відмови особи від набуття статусу ФОП шляхом неподання реєстраційної картки, що за змістом нормативних приписів мало наслідком відмову в заміні свідоцтва про державну реєстрацію на бланки нового зразка та внесення відмітки до ЄДР про те, що свідоцтва про їх державну реєстрацію, оформлені з використанням бланків старого зразка та видані до 1 липня 2004 року, вважаються недійсними. Таким чином, виключалася можливість законного здійснення підприємницької діяльності, а відтак отримання доходу від такої діяльності.
Вищезазначене правозастосування відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 1 липня 2020 року у справі №260/81/19 (провадження №11-118апп20).
Наведене дає підстави для висновку, що відсутність підтвердження у особи статусу ФОП у спосіб і в порядку, які встановлені Законом №755-IV, виключає можливість формальної та фактичної її участі у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування за відповідним статусом.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 14 липня 2021 року у справі №1.380.2019.002699.
При виборі і застосуванні норми матеріального права до спірних правовідносин судами попередніх інстанцій було враховано висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, як це передбачено частиною п`ятою статті 242 КАС України.
Відтак, ураховуючи обставини даної справи, підстави для донарахування ОСОБА_4 єдиного внеску за період з 1 січня 2017 року по 31 січня 2021 року у сумі 37788,74 грн. відсутні, а тому вимога про сплату боргу (недоїмки) з єдиного внеску від 18.02.2021 року №Ф-31595-51 є неправомірною.
У зв`язку з викладеним колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_4 , проте з мотивів, наведених у цій постанові.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2021 року – без змін з мотивів, наведених у цій постанові.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов