Номер провадження: 22-ц/813/4559/22 
Номер справи місцевого суду: 520/13452/19
Головуючий у першій інстанції Петренка В.С.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів колегії: Громіка Р.Д.,
Дришлюка А.І.,

при секретарі: Павлючук Ю.В., 

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Розенбойма Юрія Олександровича в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року про призначення повторної експертизи по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – ОСОБА_3 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про усунення перешкод у безпечному користуванні власністю, -
В С Т А Н О В И В:

04 грудня 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – ОСОБА_3 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про усунення перешкод у безпечному користуванні власністю.
14 січня 2020 року представник ОСОБА_2 – ОСОБА_4 подала до суду заяву про призначення судової будівельно-технічної експертизи для з`ясування обставин, які мають значення для справи і потребують спеціальних знань.
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2020 року по справі призначено судову будівельно-технічну експертизу. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз. Перед судовою будівельно-технічною експертизою постановлено наступні питання:
1. Чи відповідає виконання будівельних робіт з реконструкції житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що проводяться ОСОБА_1 , вимогам діючих в Україні нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам), у тому числі, вимогам протипожежних норм і правил щодо протипожежної відстані між будівлями?
2. Чи перебувають пошкодження та деформації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить  ОСОБА_2 , причинно-наслідковому зв`язку з реконструкцією житлового будинку за адресою:  АДРЕСА_1 ?
08 червня 2021 року від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз до суду надійшов Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №20-1472/1473 від 30.03.2021 року.
03 вересня 2021 року від представника ОСОБА_2  – ОСОБА_4 надійшло клопотання про призначення у справі повторної судової будівельно-технічної експертизи для з`ясування обставин, які мають значення для справи і потребують спеціальних знань, оскільки відсутність у Висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №20-1472/1473 від 30.03.2021 року очевидного взаємозв`язку між проведеними ОСОБА_1 будівельними роботами та руйнуванням будинку ОСОБА_2 свідчить про необ`єктивність та необґрунтованість висновку судового експерта.
Представник ОСОБА_1 – адвокат Розенбойм Ю.О. заперечував проти задоволення клопотання про призначення у справі повторної судової будівельно-технічної експертизи. В обґрунтування наданих заперечень зазначив, що ОСОБА_2 твердить про те, що його будинок пошкоджений внаслідок систематичного замочування конструкцій будинку в ході будівельних робіт ОСОБА_1 та скаржиться на неврахування цього експертом, однак жоден матеріал справи, зокрема, й власні заяви ОСОБА_2 , не містять навіть згадки про такі замочування, а отже експерт й не міг вважати таке замочування причиною пошкодження його будинку. ОСОБА_2 зазначає, що один з наявних у справі експертних висновків, на які послався експерт при проведенні експертизи, не містить даних про огляд будинку ОСОБА_2 , однак експерт і не посилався на цей висновок в контексті технічного стану його будинку. Натомість, вказаний стан був встановлений експертом при огляді самого будинку, у присутності ОСОБА_2 .. Останній вважає недоведеним висновок експерта про те, що окремі частини будинку ОСОБА_1 збудовані на власному фундаменті, окремому від будинку ОСОБА_2 , однак цей висновок ґрунтується на огляді будинків учасників справи, також, він зафіксований в іншому наявному у справі експертному висновку, який містить зокрема фотофіксацію цього факту. Позивач вважає, що ОСОБА_1 мала отримати інші дозвільні документи для виконання будівельних робіт, ніж ти, що в неї є, однак, всі отримані відповідачкою дозвільні документи є чинними, не скасовані, законність їх видачі підтверджена відповідними судовими рішеннями. Позивач посилається на порушення його можливості користуватися димовим каналом та неврахування цього факту експертом, однак будинок позивача підключений до АГВ як виду опалення, а не до пічного опалення, використання якого потребує димового каналу. Вказаний факт прямо підтверджений технічним паспортом на будинок позивача, що наданий ним до матеріалів справи. Крім того, використання пічного опалення та димового каналу взагалі не входить до предмету доказування у справі.
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року по справі призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу. Проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Перед повторною судовою будівельно-технічною експертизою поставлено наступні питання:
1. Чи відповідає виконання будівельних робіт з реконструкції житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що були проведені ОСОБА_1 , вимогам діючих в Україні нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам), у тому числі вимогам протипожежних норм і правил щодо протипожежної відстані між будівлями?
2. Чи перебувають пошкодження та деформації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить  ОСОБА_2 , у причинно-наслідковому зв`язку з реконструкцією житлового будинку за адресою:  АДРЕСА_1 ?
3. Якщо пошкодження та деформації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить  ОСОБА_2 , перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з реконструкцією житлового будинку за адресою:  АДРЕСА_1 , визначити вартість ремонтно-відновлювальних робіт житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить  ОСОБА_2 ..
Попереджено осіб, які безпосередньо проводитимуть повторну судову будівельно-технічну експертизу про кримінальну відповідальність згідно ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
В апеляційній скарзі адвокат Розенбойм Ю.О. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, посилаюсь на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
На підставі ст. 29 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», у виконання рішень зборів суддів Одеського апеляційного суду від 02.03.2022р. та 16.03.2022р., у зв`язку із введенням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022р., керуючись статтею 26 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», враховуючи рішення Ради суддів України №9 від 24.02.2022р. та рекомендації Ради суддів України від 02.03.2022р. щодо роботи судів в умовах воєнного стану, з метою вжиття невідкладних заходів для забезпечення безперебійного функціонування Одеського апеляційного суду, головою суду видано Розпорядження №1 від 02 березня 2022 року, до якого внесені зміни розпорядженням №2 від 16 березня 2022 року, відповідно до п.п. 3-4 якого: 
Зважаючи на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, підрозділів територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя, розгляд цивільних справ продовжити без участі учасників провадження в приміщенні Одеського апеляційного суду.
Справи розглядаються без участі учасників провадження за наявності повідомлення про дату, час та місце розгляду справи та за відсутності заяви (заяв) про відкладення розгляду справи.
24 березня 2022 року від представника позивача ОСОБА_2 – адвоката Кукало О.М. надійшла заява про слухання справи без участі позивача та його представника. Крім того, адвокат просила відмовити у задоволення апеляційної скарги в повному обсязі.
Колегія суддів враховує, що відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.
При цьому, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Верховний Суд в постанові від 01 жовтня 2020 року по справі №361/8331/18 висловився, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Таким чином, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належно сповіщених учасників справи.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 04 квітня 2022 року.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, та відзиві на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, за наступних підстав.
Згідно зі ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. 
У відповідності до ч.ч. 1, 2, 3, 5 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд не може перешкоджати учасникам справи у поданні доказів і зобов`язаний сприяти у поданні (забезпеченні) відповідних доказів, якщо їх подання є утрудненим або неможливим.
Відповідно до статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Судовий захист прав і свобод людини і громадянина необхідно розглядати як вид державного захисту прав і свобод людини і громадянина. і саме держава бере на себе такий обов`язок відповідно до частини другої статті 55 Конституції України. Право на судовий захист передбачає і конкретні гарантії ефективного поновлення в правах шляхом здійснення правосуддя. Відсутність такої можливості обмежує це право. А за змістом частини другої статті 64 Конституції України право на судовий захист не може бути обмежено навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану.
Конституція України гарантує кожному судовий захист його прав у межах конституційного, цивільного, господарського, адміністративного і кримінального судочинства України. Норми, що передбачають вирішення спорів, зокрема про поновлення порушеного права, не можуть суперечити принципу рівності усіх перед законом та судом і у зв`язку з цим обмежувати право на судовий захист.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. 
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції 1950 року кожен при вирішенні спору щодо його цивільних прав та обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Як свідчить позиція Європейського суду з прав людини у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права. В рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Жоффер де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року зазначено, що не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але й реальним.
Стаття 16 ЦК врегульовує захист цивільних прав та інтересів судом та передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. У частині другій цієї статті наведено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів судом, який не є вичерпним, адже тут же зазначено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Аналізуючи ст. ст. 15, 16 ЦК України, слід дійти висновку про те, що право на захист свого цивільного права має особа у разі його порушення, невизнання або оспорювання і що суд може захистити цивільне право або інтерес будь-яким способом, встановленим договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
У постановах Верховного Суду від 08 серпня 2019 року у справі №450/1686/17 та від 15 липня 2019 року у справі №235/499/17 зазначено, що кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту, зміст своїх вимог і заперечень, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів. Суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
У відповідності до ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Згідно зі ст. ст. 79-80 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмету доказування.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Саме на позивача покладено обов`язок довести факт дійсного порушення його права, яке, на думку цієї особи, полягає у позбавленні її частини земельної ділянки діями відповідача щодо побудови нового паркану з порушенням межі між належними сторонам земельними ділянками.
Згідно із ч. 1, 2 ст. 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
З аналізу наведених норм вбачається, що експертиза може бути призначена за умови необхідності отримання висновку з питань, які потребують спеціальних знань, відсутніх у суду, за умови, що дане питання входить до предмета доказування по даній справі. Ще однією умовою для призначення експертизи є відсутність у справі інших висновків експертів з цього приводу або ж обґрунтованість сумнівів у таких наявних висновках.
Судова експертиза повинна призначатися лише для встановлення даних, які входять в предмет доказування у справі, і не може стосуватися тлумачення і застосування правових норм.
В силу ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до ч. ч. 4-6 ст. 103 ЦПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Згідно із ч. 2 ст. 113 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Статтею 4 Закону України «Про судову експертизу» однією із гарантій незалежності судового експерта та правильності його висновку забезпечується можливістю призначення повторної судової експертизи.
Як роз`яснено у п. п. 11, 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року №8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.
Відповідно до п. 1.2.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року № 53/5, повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).
В п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» №5 від 12 червня 2009 року роз`яснено, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.
Отже, діючим цивільним процесуальним законодавством передбачено, що експертиза у справі призначається судом у разі необхідності з`ясування фактичних обставин, що становлять предмет доказування. Також за змістом вказаних норм кожна сторона має право надавати суду докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються, обставин, для з`ясування яких необхідні спеціальні знання - висновки експертизи. У разі, якщо у сторони відсутня можливість самостійно надати висновок, відповідна сторона вправі заявити перед судом клопотання про призначення відповідної експертизи та в разі необхідності повторної судової експертизи.
Як встановлено матеріалами справи, ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2020 року задоволено клопотання представник ОСОБА_2 про призначення судової будівельно-технічної експертизи. По справі призначено судову будівельно-технічну експертизу. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз. Перед судовою будівельно-технічною експертизою постановлено наступні питання:
1. Чи відповідає виконання будівельних робіт з реконструкції житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що проводяться ОСОБА_1 , вимогам діючих в Україні нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН. СНиП, стандартам, технічним умовам), у тому числі, вимогам протипожежних норм і правил щодо протипожежної відстані між будівлями?
2. Чи перебувають пошкодження та деформації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить  ОСОБА_2 , причинно-наслідковому зв`язку з реконструкцією житлового будинку за адресою:  АДРЕСА_1 ?
08 червня 2021 року від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз до суду надійшов Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №20-1472/1473 від 30.03.2021 року.
03 вересня 2021 року представник ОСОБА_2  – ОСОБА_4 подала клопотання про призначення у справі повторної судової будівельно-технічної експертизи для з`ясування обставин, які мають значення для справи і потребують спеціальних знань, в обґрунтування клопотання зазначила, що Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №20-1472/1473 від 30.03.2021р. є необ`єктивним та необґрунтованим. 
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року по справі призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу. Проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Перед повторною судовою будівельно-технічною експертизою поставлено наступні питання:
1. Чи відповідає виконання будівельних робіт з реконструкції житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що були проведені ОСОБА_1 , вимогам діючих в Україні нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН. СНиП, стандартам, технічним умовам), у тому числі вимогам протипожежних норм і правил щодо протипожежної відстані між будівлями?
2. Чи перебувають пошкодження та деформації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_2 , у причинно-наслідковому зв`язку з реконструкцією житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 ?
3. Якщо пошкодження та деформації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_2 , перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з реконструкцією житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , визначити вартість ремонтно-відновлювальних робіт житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить  ОСОБА_2 ..
Також встановлено, що предметом спору в даній справі є усунення перешкод у безпечному користуванні власністю (житловим будинок за адресою: АДРЕСА_1 ), а саме позивач ОСОБА_2 просить суд зобов`язати ОСОБА_1 знести самочинно реконструйований житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що житловий будинок за адресою:  АДРЕСА_1 , перебував у спільній частковій власності позивача ОСОБА_2 та відповідачки ОСОБА_1 .. Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 08.04.2014р. право спільної часткової власності на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , було припинено, визнано право власності сторін на самостійні обєкти нерухомості, з присвоєнням частині житлового будинку ОСОБА_1 адреси: АДРЕСА_1 ; ОСОБА_2 адреси: АДРЕСА_1 . Однак, належні сторонам частини домоволодіння являють собою єдиний житловий будинок. Із загальними стінами і конструктивними елементами, побудованими на єдиному фундаменті, згідно технічного паспорту.
В квітні 2019 року ОСОБА_1 розпочала будівельні роботи з реконструкції належної їй частини будинку, характер яких на думку позивача загрожує обваленням належної йому частини будівлі, оскільки будівельні роботи ведуться із порушенням вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва.
Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, та задовольнив клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, з огляду на те, що предметом позову є знесення самочинно реконструйованого житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а відповідачка не погоджується з доводами про те, що проведені нею будівельні роботи в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , є самочинними та такими, що не відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, тому підлягають знесенню, а тому питання встановлення законності будівельних робіт є доцільним та потребують ретельного вивчення та спеціальних знань для правильного вирішення справи.
Судом першої інстанції також вірно вказано, що матеріали справи містять три висновки судових експертів, які були проведені на замовлення ОСОБА_2 ,  ОСОБА_1  та на виконання вимог ухвали Київського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2020 року, однак всі висновки містять суперечливі дані, тому суд задовольнив клопотання про призначення у справі повторної судової будівельно-технічної експертизи, для з`ясування питань, вирішення яких потребує спеціальних знань та усунення суперечностей, що містяться в таких висновках.
Згідно зі статтею 129 Конституції України одними з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Положення цього конституційного принципу закріплені у статтях 12, 13 ЦПК України, якими встановлено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Отже, справедливий судовий розгляд передбачає здійснення судочинства на засадах рівності та змагальності сторін.
Одним з елементів верховенства права є дотримання прав людини, зокрема права сторони спору на представлення її позиції та права на справедливий судовий розгляд (пункти 41 і 60 Доповіді «Верховенство права», схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні, м. Венеція, 25-26 березня 2011 року).
Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» («Dombo Beheer B. V. v. the Netherlands») від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, § 33).
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції без жодної аргументації доручив проведення експертизи саме Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, з огляду на наступне.
Згідно із ч. 3 ст. 103 ЦПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Як встановлено із матеріалів справи вбачається, що сторонами не було досягнуто взаємної згоди при виборі експертної установи, тому дії суду щодо самостійного визначення експертної установи, в тому числі установи, на якій наполягав позивач, є законними та обґрунтованими, оскільки таке право суду передбачене ч. 3 ст. 103 ЦПК України, та відноситься до його дискреційних повноважень.
Досліджуючи сукупність передбачених ст. 103 ЦПК України обставин, за яких суд призначає, колегія суддів зазначає, що обставини даного спору, з урахуванням змісту постановлених перед експертом питань, доводів позовної заяви і заперечень на неї та принципу змагальності та рівності сторін, які є елементами права на справедливий судовий розгляд, вимагають залучення фахівця повторно, який має спеціальні знання у певній галузі, а висновок повторної експертизи не буде мати для суду наперед встановленого значення, та буде оцінюватись у сукупності з іншими доказами у справі.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, судом першої інстанції було створено рівні можливості учасникам процесу в доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав, що є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін.
Наведені в апеляційній скарзі доводи по своїй суті зводяться до неправильного тлумачення заявником норм цивільного законодавства України та правильність висновків суду не спростовують.
Крім того, в п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28.10.2010р., остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що законних підстав для скасування ухвали суду першої інстанції немає, тому у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382–384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Розенбойма Юрія Олександровича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та подальшому оскарженню не підлягає.
Повний текст судового рішення складено: 04 квітня 2022 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                               М.М. Драгомерецький   

А.І. Дришлюк

                                                                                             Р.Д. Громік