СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року                                   м. Харків                        Справа № 917/888/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Зубченко І.В. , суддя  Медуниця О.Є.
за участю секретаря судового засідання  Новікової Ю.В.
від позивача – адвокат Баранова В.І., довіреність від 30.12.2021 №10-72/30184
від відповідача -  адвокат Пасюк В.В., ордер серія ВІ №1046881 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Кремелектро”, м. Кременчук, Полтавська область (вх. №3550 П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 12.10.2021 (повний текст складено 20.10.2021, суддя Тимощенко О.М) у справі № 917/888/21
за позовною заявою Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава,    
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремелектро",   м.Кременчук, Полтавська область    
про    стягнення 825 308,80 грн. штрафу та пені

ВСТАНОВИВ:
          
          Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" звернулося до Господарського суду Полтавської області із позовною заявою до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремелектро" про стягнення 825 308,80 грн. за договором № 1401 від 17.04.2019 року (т.1, а.с.1-148).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач       в порушення умов договору    № 1401 від 17.04.2019 не виконав роботи в строки, установлені календарним графіком, в зв`язку з чим на підставі п. 7.2 договору позивач нарахував та заявив до стягнення з відповідача пеню у розмірі вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, в сумі 738434,19 грн. за період з 01.09.2019 по 28.05.2021, та штраф в розмірі 7% вказаної вартості за прострочення виконання понад 30 днів в сумі 86874,61грн., всього 825 308,80 грн.
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 12.10.2021 у справі №917/888/21 позовні вимоги задоволені частково.    Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремелектро" на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"    86874,61 грн. штрафу, 369217,10 грн. пені,    12379,63 грн. витрат по сплаті судового збору. В іншій частині позову відмовлено    в задоволенні вимог (т.2, а.с.11-23). 
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції встановив факт прострочення виконання підрядником робіт за договором, враховуючи, що роботи фактично були виконані та прийняті за актами приймання виконаних робіт у грудні 2019 року, тоді як за умовами договору такий строк настав у серпні 2019 року, а отже суд дійшов висновку про те, що позивачем правомірно нараховано та заявлено до стягнення пеню у розмірі вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання в сумі 738434,19 грн.    та штраф в розмірі 7% вказаної вартості за прострочення виконання понад 30 днів в сумі 86874,61грн. Разом з тим, на підставі       ст. 233 ГК України       та ч. 3       ст. 551 ЦК України, із урахуванням інтересів обох сторін, засад справедливості, добросовісності, пропорційності і розумності, як складових елементів загального конституційного принципу верховенства права,    суд вважав за можливе зменшити розмір пені на 50%, стягнувши з відповідача                             369 217,10 грн.
Не погодившись з прийнятим рішенням, 10.11.2021 року відповідач, ТОВ “Кремелектро” через Електронний суд звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, разом з клопотанням про поновлення строку, в якій просить суд поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалити постанову, якою скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 12.10.2021 у справі №917/888/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю. Судові витрати стягнути з позивача (т.2, а.с.42-49). 
Апеляційна скарга обґрунтована порушенням замовником (позивачем) своїх зобов`язань за договором в частині здійснення знеструмлення ліній електропередачі, поставки комплектуючих, своєчасного надання будівельного майданчика, що є простроченням кредитора відповідно до положень ст. 613 ЦК України, та є підставою для відмови у стягненні з підрядника штрафних санкцій за прострочення зобов`язання.
При цьому, апелянт зазначає наступне:
-  позивач не надав до суду проектної документації, якою визначається обсяг, зміст робіт та порядок їх проведення;
- позивачем не надано до суду доказу виконання ним своїх обов`язків по договору  щодо своєчасного надання підряднику (відповідачу) будівельного майданчика, як це передбачено умовами договору та приписами ст. 875 ЦК України; позивач не забезпечив безперешкодний доступ працівників ТОВ «Кремелектро» до будівельних майданчиків;
- позивач несвоєчасно виконав свої зобов`язання щодо забезпечення виведення ліній електропередачі з під напруги (знеструмлення), як це передбачено п. 5.7 договору, що не дозволило відповідачу своєчасно не лише закінчити роботи, а навість їх розпочати, здійснити демонтаж певних опор та конструктивних елементів, оскільки вони перебували під напругою, а це в свою чергу потягло за собою затримку у монтажі опор на новому місці, Крім того, проектом передбачався монтаж та демонтаж опор у загально недоступних місцях;
- позивач не надав до суду жодного доказу виконання ним п. 5.7 договору, а  судом першої інстанції не досліджено питання виконання обов`язків за договором зі сторони позивача, не з`ясовано обставини, як мають значення для справи; апелянт вважає, що до спірних правовідносин мають бути застосовані норми статей 612, 613 ЦК України, статей 220, 221 ГК України, посилаючись при цьому на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 20.05.2021 у справі № 910/2711/20;
-  позивачем також були порушені умови договору в частині поставки  запроектованих матеріалів, а саме  електричних лічильників та комплектуючих.  

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2021 року визначено колегію у складі: Радіонова О.О. – головуючий суддя (доповідач), судді: Пелипенко Н.М., Чернота Л.Ф.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 (головуючий суддя-доповідач Радіонова О.О.) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Кремелектро” на рішення Господарського суду Полтавської області від 12.10.2021 у справі № 917/888/21 залишено без руху, з метою усунення недоліків,    протягом 10 днів з моменту отримання ухвали, шляхом надання до суду    доказів доплати судового збору у розмірі 3713,89 грн. 
У встановлений судом строк на адресу Східного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про усунення недоліків, у якому останній надав докази доплати судового збору у розмірі 3713,89 грн, що свідчить про виконання скаржником вимог ухвали суду від 29.11.2021.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 поновлено ТОВ “Кремелектро” пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Полтавської області від 12.10.2021 у справі №917/888/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ “Кремелектро” на       рішення Господарського суду Полтавської області від    12.10.21 року у справі № 917/888/21; встановлено позивачу строк до 21.12.2021 включно для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також для подання заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги з доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи. Призначено справу до розгляду на 19.01.2022 о 14:15 год.
20.12.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Полтавської області від    12.10.21 року у справі № 917/888/21 залишити без змін (т.2, а.с.63-72).
Позивач зазначає, що відповідач       в порушення умов договору    № 1401 від 17.04.2019 року не виконав роботи в строки, установлені календарним графіком, враховуючи те, що роботи були здані відповідачем лише у грудні 2019 року (тоді як за умовами договору такий строк настав у серпні 2019 року) має місце прострочення підрядника, в зв`язку з чим позивачем на підставі пунктів 7.2 та 9.3 договору  нараховано та заявлено до стягнення пеню у розмірі вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання в сумі 738434,19 грн та штраф в розмірі 7% вказаної вартості за прострочення понад 30 днів в сумі 86874,61 грн. Відповідачем не подано доказів звернення до позивача із претензіями щодо невиконання замовником своїх зобов`язань за договором, а також доказів того, що сторонами було узгоджено питання уточнених обсягів (додаткових) робіт та внесені зміни до проектної документації і календарного графіку.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2022 року, у зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_1 та відпусткою судді Чернота Л.Ф., визначено колегію у складі: Радіонова О.О. – головуючий суддя (доповідач), судді: Зубченко І.В., Медуниця О.Є.
В судовому засіданні 19.01.2022 оголошено перерву до 09.02.2022 об 15:15 год.

Представник відповідача в призначене судове засідання  з`явився, підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд в задоволені  апеляційної скарги відмовити, а рішення суду залишити без змін.
          Відповідно до вимог ст. 222, 223 ГПК України фіксування судового процесу здійснювалось технічними засобами та було складено протокол судового засідання.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
Як свідчать матеріали справи, 17.04.2019 між Акціонерним товариством «Полтаваобленерго» (за договором – замовник, далі – позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кремелектро» (за договором -    підрядник, далі -       відповідач) укладено договір підряду №1401 (т.1,   а.с.15-22) на виконання робіт «Технічне переоснащення П.Л.-0,4кВ від КТП-283 в смт. Козельщина, Козельщинського району, Полтавської області.
При цьому сторони узгодили, зокрема, наступне :
-   підрядник зобов`язується виконати та здати замовнику в установлений договором строк закінчені роботи «Технічне переоснащення П.Л-0,4 кВ від КТП-283 в смт. Козельщина, Козельщинського району, Полтавської області, код згідно з національним класифікатором України ДК021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 45000000-7- Будівельні роботи та поточний ремонт (п. 1.1 та п. 1.2 договору);
-      загальна ціна договору з ПДВ становить 1400 000,00 грн. (п.3.1 договору); 
-      строк (термін) виконання робіт по цьому договору узгоджується замовником та підрядником в графіку виконання робіт, який є додатком №2 до цього договору і його невід`ємною частиною (п.5.1 договору);
-      здавання - приймання виконаних робіт здійснюється спільно уповноваженими представниками сторін після виконання робіт (етапів робіт) за Актом приймання виконаних робіт, складеним за формою КБ-2в та довідкою КБ-З. Замовник розглядає та підписує акт КБ-2в та довідку КБ-3 протягом 10 робочих днів з моменту їх отримання від підрядника (п.5.17 договору);
-      підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором (п.6.3.2 договору);
-         за порушення строків виконання робіт з підрядника стягується пеня у розмірі 0,5 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості (п.7.2 договору);
-         строк, у межах якого Сторони можуть звернутись до суду з вимогою про захист своїх прав за цим Договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення заборгованості, пені, штрафних нарахувань, відсотків річних, встановлюється тривалістю у 5 (п`ять) років (п. 9.3 Договору);
-         договір набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2019 р., (п. 10.1 договору);
-         при укладенні цього договору до нього додається: додаток №1 «Кошторисна документація» (т.1, а.с. 23-57), додаток №2 «Графік виконання робіт» (т.1, а.с. 85), додаток №3 «Технічна виконавча документація» (т.1, а.с. 86-87).    
На виконання умов договору сторонами погоджено календарний графік, згідно якого вони визначили строк виконання робіт «Технічне переоснащення П.Л.-0,4кВ від КТП-283 в смт. Козельщина, Козельщинського району, Полтавської області» -    серпень    2019 року                    ( т.1, а.с. 85).
За наслідками виконання робіт 28.12.2019 сторонами складено Акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 на суму 148,55 грн., №2 на суму 85601,04 грн., №3 на суму 444701,99 грн., № 4 на суму 105210,08 грн., №5 на суму 3338,22 грн., №6 на суму 441341,29 грн., №7 на суму 90308,65 грн., №8 на суму 51991,40 грн., акт №9 на суму 8615,38 грн., №10 на суму 9809,27 грн. довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, відомість змонтованих лічильників, включених в акт виконаних робіт за 2019 рік, які       підписані       представниками сторін і скріплений печатками    ( т.1,а. с. 90-144).
Як зазначає позивач, відповідач в порушення умов договору, виконання робіт в установлені календарним графіком строки не здійснив, а виконав роботи лише 28.12.2019, що підтверджується вказаними актами приймання виконаних будівельних робіт.
Таким чином, за порушення строків виконання робіт, встановлених умовами договору № 1401 від 17.04.2019 та календарним графіком АТ «Полтаваобленерго» відповідно до пунктів 7.2 та 9.3 договору  нараховано та заявлено до стягнення пеню у розмірі вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання в сумі 738434,19 грн та штраф в розмірі 7% вказаної вартості за прострочення понад 30 днів в сумі 86874,61 грн.
На підтвердження позовних вимог позивач надав такі докази:       завірені копії договору №1401 від 17.04.2019; актів № 1 від 28.12.2019, №2 від 28.12.2019, №3 від 28.12.2019, №4 від 28.12.2019, №5 від 28.12.2019, №6 від 28.12.2019, №7 від 28.12.2019, №8 від 28.12.2019, №9 від 28.12.2019, №10 від 28.12.2019, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року; відомості змонтованих лічильників, включених в акт виконаних робіт за 2019 рік; розрахунок сум, що стягуються (пеня, штраф).
Відповідач проти задоволення позову заперечував, посилаюсь на на обставини, які виключають вину підрядника у простроченні   строків виконання робіт за договором, а саме: позивачем не було забезпечено виведення ліній електропередачі з під напруги (знеструмлення), як це передбачено умовами договору - п.5.7, а також позивач не надав підряднику будівельний майданчик, оскільки такі майданчики були розташовані у приватних домогосподарствах, проектом передбачався монтаж та демонтаж опор у загально недоступних місцях; замовником несвоєчасно були поставлені запроектовані матеріали. Порушення строків закінчення виконання робіт виникло з вересня 2019 року, проте з даним позовом позивач звернувся до суду більш ніж через півтора року від цієї дати, у травні 2021 року, отже, на думку відповідача, в силу частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України позивач втратив право заявляти про недоліки стосовно строку виконання договірних робіт, адже позивач не заявляв про порушення відповідачем строків виконання робіт по договору № 1401 від 17.04.2019 при прийманні-передачі робіт, підписавши відповідні акти без жодних зауважень чи заперечень. 
До відзиву відповідач як докази подав копії робочого проекту т.1 (аркуші 1, 6); листа №27/05-02 від 27.05.2019 щодо відключення повітряної лінії на 19, 20, 21 червня 2019 року; скріншот підтвердження направлення листа у адресу позивача щодо відключення повітряної лінії на 19, 20,21 червня 2019 року;    копію листа від 26.07.2019  №28/07-02 на адресу позивача щодо постачання запроектованих лічильників та комплектуючих; скріншот підтвердження направлення листа у адресу позивача щодо постачання запроектованих лічильників та комплектуючих; копію листа від 27.08.2019 №27/08-02 щодо відключення повітряної лінії з 3 по 20 вересня 2019; скріншот підтвердження направлення листа у адресу позивача щодо відключення повітря   ної лінії з 3 по 20 вересня 2019; копію листа від 03.09.2019 №03/09-03 щодо необхідності заміни розподільчих коробок;    скріншот підтвердження направлення листа у адресу позивача щодо необхідності заміни розподільчих коробок; копію листа    на    адресу позивача щодо направлення актів виконаних робіт від 11.09.2019; скріншот підтвердження направлення у адресу позивача актів виконаних робіт від 11.09.2019; копію Актів виконаних робіт №1, 2,3,4 та довідки про вартість виконаних робіт за вересень 2019 р. КБ-3; скріншот підтвердження направлення у адресу позивача листа щодо різниці матеріалів та різницю робіт виконаних у зв`язку із невідповідністю проектних обсягів робіт з фактичними;    копію листа від 23.10.2019 №23/10-02 про різницю матеріалів та різницю робіт виконаних у зв`язку із невідповідністю проектних обсягів робіт з фактичними;       копію листа від 19.11.2019 №19/11 -03 на адресу позивача про завершення виконання робіт по договору; скріншот підтвердження направлення у адресу позивача листа щодо завершення робіт по договору (т.1, а.с.166-207).
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Частинами першою, другою   статті 509 ЦК України   визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених   статтею 11 цього Кодексу.
Відповідно до            пункту 1 частини другої      статті 11 ЦК України   підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
Статтею 628 ЦК України   встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Відповідно до   статті 837 ЦК України   за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього   Кодексу   про ці види договорів.
Згідно з приписам   статті 875            ЦК України   за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього   Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Так,    між сторонами у справі виникли правовідносини за договором підряду №1401 від 17.04.2019, предметом якого є роботи : «Технічне переоснащення ПЛ-0,4 кВ від КТП-283 в смт. Козельщина Козельщинського району, Полтавської області». Власником результату виконаних робіт (об`єкта) є замовник. Код згідно з національним класіфікатором України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт.
Зі змісту укладеного між сторонами договору вбачається, що за своєю правовою природою він є договором будівельного підряду.
Частиною першою   статті 193 ГК України   передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення   Цивільного кодексу України   з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до частини першої   статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до п. 5.1 договору строк (термін) виконання робіт по цьому договору узгоджується замовником в графіку виконання робіт, який є додатком № 2 до цього договору і його невід`ємною частиною.
Сторони договору згідно календарного графіку узгодили строк виконання робіт “Технічне переоснащення П.Л.-0,4кВ від КТП-283 в смт. Козельщина, Козельщинського району, Полтавської області” -    серпень    2019 року ( т.1,а.с. 85,).
Як встановлено судом першої інстанції в ході розгляду справи, фактично роботи виконані та прийняті у грудні 2019 року, що підтверджується актами       № 1 від 28.12.2019, №2 від 28.12.2019, №3 від 28.12.2019, №4 від 28.12.2019, №5 від 28.12.2019, №6 від 28.12.2019, №7 від 28.12.2019, №8 від 28.12.2019, №9 від 28.12.2019, №10 від 28.12.2019. 
Згідно зі ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.
Статтею 611 Цивільного кодексу України          передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до частин 1, 3       статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до частини 1       статті 230 Господарського кодексу України       штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Однак, як встановлено судом першої інстанції та не спростовано відповідачем, в узгоджений умовами договору строк роботи не були виконані.
Пунктом 7.2 Договору сторони узгодили, що за       порушення строків виконання робіт з підрядника стягується пеня у розмірі 0,5 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
   Позивачем       на підставі    до п. 7.2 та 9.3 договору нараховано та заявлено до стягнення пеню у розмірі вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання в сумі 738434,19 грн.    та    штраф в розмірі 7% вказаної вартості за прострочення виконання понад 30 днів в сумі 86874,61грн.
Враховуючи те, що роботи були здані відповідачем лише у грудні 2019 року ( тоді як за умовами договору такий строк настав у серпні 2019 року) має місце прострочення підрядника.
   Відповідач, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції посилається на неможливість своєчасного виконання передбачених договором робіт, у зв`язку з порушенням замовником (позивачем) своїх зобов`язань за договором в частині здійснення знеструмлення ліній електропередачі, поставки комплектуючих, своєчасного надання будівельного майданчика, що є простроченням кредитора відповідно до положень ст. 613 ЦК України, та є підставою для відмови у стягненні з підрядника штрафних санкцій за прострочення зобов`язання.
Відповідач стверджує, що позивач несвоєчасно виконав свої зобов`язання щодо забезпечення виведення ліній електропередачі з під напруги (знеструмлення), як це передбачено п. 5.7 договору, що не дозволило відповідачу своєчасно не лише закінчити роботи, а навіть їх розпочати, здійснити демонтаж певних опор та конструктивних елементів, оскільки вони перебували під напругою, а це в свою чергу потягло за собою затримку у монтажі опор на новому місці, Крім того, проектом передбачався монтаж та демонтаж опор у загально недоступних місцях.
З приводу наведених відповідачем доводів колегія суддів зазначає наступне.
Так, розділом 6 договору передбачені певні права та обов`язки замовника та підрядника, зокрема, замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати виконані роботи; приймати  виконані роботи в порядку визначеному цим договором; інші обов`язки передбачені цим договором та законодавством.
Відповідно до п. 5.7 договору, з метою організації виконання робіт, замовник до початку виконання робіт, зобов`язаний виконати всі знеструмлення або відключення, необхідні для виконання робіт.
Разом з тим, положення          п 5.7 договору не свідчать, що позивач повинен був саме з моменту укладення договору та до завершення фактичного виконання робіт на весь період провести знеструмлення всіх об`єктів. Вочевидь такі дії потребували попереднього звернення відповідача щодо конкретних об`єктів, на яких виконувалися роботи. 
При цьому, жодних доказів щодо неможливості розпочати підрядні роботи відповідачем до суду не надано. Натомість відповідач в листах за період травень – жовтень 2019 року (т.1,а.с. 180, 181183, 184, 185, 203) визнає, що підприємство виконує роботи до договору № 1401 від 17.04.2019 та просить  розглянути можливість відключення повітряної лінії для проведення монтажних робіт. Відповідачем не подано доказів звернення до позивача із претензіями про невчасність відключення повітряних ліній, а також про невиконання замовником своїх зобов`язань з цього приводу. 
Листом №1.9/11-03 від 19.11.2019 відповідач повідомив замовника про завершення усіх робіт по договору та направлення комісії для їх прийняття (т.1,а.с. 207). Цим листом відповідач фактично підтвердив виконання робіт з простроченням строків, передбачених календарним графіком.    
При цьому, відповідачем не подано суду жодних доказів, що       сторонами       було узгоджено питання уточнених обсягів (додаткових) робіт    та внесені зміни до проектної документації і календарного графіку.       
Відповідач не надав доказів ініціювання ним питання внесення змін до календарного графіку, якщо позивач    просив виконати якісь додаткові роботи. 
Посилання відповідача на те, що роботи були виконані ще 11.09.2019, про що повідомлено замовника, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки відповідно до п. 5.17 договору здавання-приймання виконаних робіт здійснюється спільно уповноваженими представниками сторін після виконання робіт (етапів робіт) за актом приймання виконаних робіт, складеним за формою КБ-2 та довідкою КБ-3. Замовник розглядає та підписує акт КБ-2 та довідку КБ-3 протягом 10 робочих днів з моменту їх отримання від підрядника.
В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження направлення відповідних повідомлень    чи актів виконаних робіт на адресу замовника, тобто АТ «Полтаваобленерго», в цей період. Умовами договору підряду не передбачено будь-якого погодження представниками    Козельщинської філії АТ «Полтаваобленерго» та передання їм для підписання актів виконаних робіт. Філія позивача не була стороною договору підряду, жодних прав та обов`язків на філію договором не покладалося.    Доказів наявності повноважень у посадових осіб філії на прийняття робіт відповідачем не подано, на наявність таких він не посилався. Також у судовому засіданні представник відповідача підтвердив, що акти виконаних робіт за вересень 2019 року є проміжними та підписані тільки підрядником.
В свою чергу, акти виконаних робіт від 28.12.2019 підписані з боку відповідача без жодних зауважень, заперечень щодо дати в актах виконаних робіт    при їх підписанні відповідач також не вказав, що в свою чергу спростовує твердження відповідача про зазначення дати на актах приймання виконаних робіт « 28.12.2019» на розсуд замовника.  
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що інформація, яка міститься в наданих відповідачем документальних доказах (т.1,а.с.178-207), у даному випадку не дозволяє суду встановити обставини неналежного виконання позивачем своїх обов`язків за договором, а також той факт, що прострочення виконання підрядних робіт сталося саме з вини позивача.
Отже, відповідачем не надано до суду жодних доказів не виконання позивачем своїх обов`язків по договору, у тому числі п. 5.7 договору  щодо забезпечення виведення ліній електропередачі з під напруги (знеструмлення), що унеможливило вчасне виконання підрядником робіт за договором відповідно до узгодженого календарного графіку, доказів звернення з відповідними претензіями щодо нездійснення оперативних відключень ліній електропередач відповідно до направлених відповідачем листів.
Посилання відповідача на те, що позивач не надав до суду проектної документації, якою визначається обсяг, зміст робіт та порядок їх проведення; доказу виконання ним своїх обов`язків по договору  щодо своєчасного надання підряднику (відповідачу) будівельного майданчика, замовником несвоєчасно були поставлені запроектовані матеріали – електричні лічильники та комплектуючи, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи, а саме додатками до договору № 1 «Кошторисна документація» (т.1,а.с.23-84) та № 3 «Технічна документація» (т.1,а.с.86-87), які підписані  відповідачем без заперечень. До того ж, обставини справи свідчать про те, що відповідач виконав роботи за договором, докази повідомлення позивача про відсутність проектної чи виконавчої документації або передання цієї документації з простроченням матеріали справи не містять і таких доказів відповідачем до суду не надано.
Лист відповідача від 03.09.2019 №03/09-03 також свідчить про прострочку виконання зобов`язань за договором підрядником, оскільки з його змісту вбачається, що під час проведення закупівлі матеріалів, а саме розподільчих коробок е/industrial.db.906 TM ENEXT, постачальник (з яким у підрядника був свій договір, про що останній підтвердив у судовому засіданні) декілька разів змінював терміни постачання на територію України. Очікувана дата постачання коробок 30 вересня 2019 року. Підрядник просив замовника погодити заміну вказаних вище розподільчих коробок на  інші розподільчі коробки, гарантуючи, що зазначені зміни не вплинуть на якісні та технічні показники об`єкту, але суттєво прискорять терміни завершення робіт (т.1, а.с.184).
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Слід зауважити, що Верховний Суд неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Посилання відповідача на постанову       Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.05.2021 року у справі № 910/2711/20 колегія суддів відхиляє, оскільки у справі № 910/2711/20 суди встановили, зокрема, що відповідач листом направив позивачу на погодження проект виконання робіт підключення споживачів ліній на запроектовані опори без втрати живлення, а також програму підключення споживачів ліній, що не заперечується позивачем, проте незважаючи на вказані обставини, позивачем не було забезпечено виведення запитуваних ліній в ремонт і це не дозволило відповідачу закінчити роботи, так як ці лінії були крайніми від нової розподільчої установки, котра будувалася відповідачем, і саме з їх перепідключення потрібно було розпочинати відповідні етапи робіт. Отже, у справі № 910/2711/20 судами встановлено, що нездійснення позивачем оперативних відключень ліній електропередач відповідно до попередніх звернень відповідача (програма відключень) сталося не з вини останнього, та є простроченням позивача, що призвело до неможливості виконання відповідачем робіт відповідно до умов договору, з урахуванням основних технологічних рішень проекту.
Проте, з матеріалів справи № 917/888/21 не вбачається, що позивачем були проігноровані звернення відповідача щодо забезпечення виведення ліній електропередачі з під напруги (знеструмлення), що не дозволило відповідачу своєчасно виконати роботи, здійснити демонтаж певних опор та конструктивних елементів. Як зазначалося вище, той факт, що відповідач виконує роботи відповідно до договору № 1401 від 17.04.2019 підтверджено самим відповідачем в листах за період травень-жовтень 2019, які не містять жодних претензій та зауважень з боку відповідач щодо порушення позивачем п. 5.7 договору та нездійснення оперативних відключень ліній електропередач відповідно до звернень відповідача.
Отже, у справі № 917/888/21 мають місце інші обставини справи, ніж у справі                             № 910/2711/20.
В матеріалах справи наявні Акти приймання виконаних будівельних робіт від 28.12.2019, складені за формою КБ-2в та підписані у відповідності до положень п.5.17 договору уповноваженими представниками сторін та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-з від 28.12.2019 (т.1,а.с. 90-144). 
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач в порушення прийнятих на себе зобов`язань за вказаним договором та приписів ст. 837 Цивільного кодексу України виконав роботи 28.12.2019, тобто з порушенням встановлених договором строків. 
За приписами ст. 610, ст. 611 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому у Господарському кодексі України, іншими законами та договором.
Згідно з ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. 
Одним із видів забезпечення виконання зобов`язань відповідно ст. 546 Цивільного кодексу України та ст. 199 Господарського кодексу України, є неустойка (штраф, пеня), розмір якої визначається відповідно до умов договору, що не суперечать чинному законодавству України. 
Пункт 3 статті 549 Цивільного кодексу України визначає, що пенею є неустойка, яка обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. 
Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. 
Пунктом 4 ст. 231 Господарського кодексу України визначено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). 
Під штрафними санкціями розуміються також і грошові суми, які учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити в разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності. Неустойка в розумінні ст. 549 Цивільного кодексу України - це спосіб забезпечення та санкція за порушення саме приватноправових (цивільно-правових) зобов`язань. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі № 903/545/17 від 11.05.2018.
Пунктом 7.2 договору сторони узгодили, що за порушення строків виконання робіт з підрядника стягується пеня у розмірі 0,5 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
Отже, при укладені договору сторони дійшли згоди щодо стягнення штрафу та пені у разі невиконання відповідачем умов договору, тому їх одночасне застосування не суперечить вимогам чинного законодавства України та умовам укладеного між сторонами договору. 
За таких обставин, одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.02.2018 у справі №911/2813/17, від 22.03.2018 у справі №911/1351/17, від 25.05.2018 у справі №922/1720/17).
Відповідно до п. 9.3 договору сторони досягли домовленості про те, що строк у межах якого Сторони можуть звернутись до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення заборгованості, пені, штрафних нарахувань, відсотків річних, встановлюється тривалістю 5 років. 
На підставі наведеного, перевіривши наданий позивачем розрахунок, колегія суддів дійшла висновку про те, що за порушення строків виконання робіт, встановлених умовами договору № 1401 від 17.04.2019 та календарному графіку АТ “Полтаваобленерго” обґрунтовано у відповідності до п. 7.2 та 9.3 договору нараховано пеню у розмірі вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, в сумі 738434,19 грн. за період з 01.09.2019 по 28.05.2021, та штраф в розмірі 7% вказаної вартості за прострочення виконання понад 30 днів в сумі 86874,61грн., всього 825 308,80 грн.
Обставини справи свідчать про те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції представник відповідача в судових дебатах заявив клопотання про зменшення нарахованих штрафних санкцій на 99% ( виступ в дебатах залучено до матеріалів справи) (т.2, а.с.5-8).
   При цьому зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені.         Підстави та розмір зменшення стягуваної пені повинні бути мотивовані та обґрунтовані в рішенні суду.
На підставі       ст. 233 ГК України       та ч. 3       ст. 551 ЦК України, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження понесених позивачем    збитків чи додаткових витрат через прострочення відповідачем строків здачі робіт, зобов`язання за договором виконано відповідачем у повному обсязі, прострочення не є надто тривалим, розмір    нарахованої пені за порушення строків    становить 738 434,19 грн, тобто є значним з огляду на суму договору, із урахуванням інтересів обох сторін, засад справедливості, добросовісності, пропорційності і розумності, як складових елементів загального конституційного принципу верховенства права,    суд першої інстанції обґрунтовано вважав за можливе зменшити розмір пені на 50%, стягнувши з відповідача 369 217,10 грн.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
На підставі вищевикладеного, оцінивши надані позивачем докази, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем по даній справі у відповідності до приписів ст.ст. 73, 74, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України надано належні, допустимі і достатні докази на підтвердження заявлених позовних вимог.
Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги як такі, що спростовані вище наведеним, в зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Кремелектро” підлягає залишенню без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.
За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги. 
          Керуючись ст.ст.129, 269, 273, 275, 276, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Кремелектро”,                        м. Кременчук, Полтавська область на рішення Господарського суду Полтавської області від 12.10.2021 у справі № 917/888/21 залишити без задоволення.

          Рішення Господарського суду Полтавської області від 12.10.2021 у справі №917/888/21 залишити без змін.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 11.02.2022.

Головуючий суддя                                                                              О.О. Радіонова 

Суддя                                                                                                    І.В. Зубченко  

Суддя                                                                                                    О.Є. Медуниця