ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 січня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/876/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Шлай А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційні скарги   ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, 
на рішення Запорізького  окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року (головуючий суддя: Татаринов  Д.В.) по адміністративній справі №    280/876/21 
за позовом   ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури  про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, -
ВСТАНОВИВ:
Позивач ОСОБА_2 19.01.2021 року звернулася до суду із позовом до відповідачів  Офісу генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури  в якому  просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року № 73 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнати протиправним та скасувати Наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 2493к від 29.12.2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області;
- поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області або на рівнозначній посаді з 30.12.2020 року;
- стягнути з Запорізької обласної прокуратури  на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по день винесення судом рішення.
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані  тим, що першою кадровою комісією протиправно прийняте рішення від 23.11.2020 року № 73 про неуспішне проходження позивачем атестації, що мало наслідком видання керівником Запорізької обласної прокуратури наказу № 2493к від 29.12. 2020 року про звільнення позивача з посади. Позивач звертає увагу на  відсутність підстав для звільнення на підставі  п.9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
У відзиві на позов відповідачі Офіс генерального прокурора, Запорізька  обласна прокуратура посилаються на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Рішенням Запорізького  окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року   позов задоволено частково.Визнаний протиправним та скасований наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 2493к від 29.12.2020 про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області, яка поновлена на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області з 30.12.2020 року.На користь позивача з Запорізької обласної прокуратури стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12. 2020 року по 13.07.2021 року у сумі 154    602,36 грн., з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням відповідачі  Офіс генерального прокурора,  Запорізька обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову з підстав порушення судом норм матеріального права та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Не погодившись з судовим рішенням в частині відмови в задоволенні позову, позивач звернулася із апеляційною скаргою, у якій зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення в частині задоволених позовних вимог, але вважає ,що відмова в  частині задоволення позову є протиправною, в зв`язку з чим просить рішення в частині відмови в задоволенні позову скасувати.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1,2,3 ст.242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.2 та ч.4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення  Запорізького  окружного адміністративного суду від 13.07.2021 року не відповідає, в зв`язку з чим апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури підлягають задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 варто відмовити  з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, і зазначені обставини не заперечуються сторонами, що позивач ОСОБА_2 з  11.01.2019 року переведена на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області.
Матеріали справи свідчать, що позивач 07.10.2019 року подала заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами проведення другого етапу атестації прокурорів  першою кадровою комісією прийнято рішення № 73 від 23.12.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка набрала 88 балів, що є менше прохідного балу (93).
Наказом керівника Запорізької областної прокуратури № 2493к від 29.12.2020 року згідно рішення Першої кадрової комісії позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області.
Вважаючи рішення першої кадрової комісії  та    наказ керівника Запорізької областної прокуратури протиправними, позивач звернулася до суду із адміністративним позовом.
Судом першої інстанції встановлено, що спірні правовідносини в цій справі склались з приводу результатів анонімного тестування, затверджених рішенням кадрової комісії, та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
Згідно положень  ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд зобов`язаний врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду по справі  № 160/6204/20 від 21.09.2021 року, яка враховується судом апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи згідно приписів ч.2  ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2.0.2016 року № 1401-VIII  Конституцію України  доповнено ст. 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України  вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже,  Конституція України  віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У  Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення  ст. 131-1 Конституції України  визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису  Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (ч.10 статті 131).
Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»  (далі - Закон № 1697-VII)  забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято  Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»   №113 -IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена  Законом  переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим  законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п.7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1  ст.51 Закону України «Про прокуратуру»  за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис – п. 9 ч.1  ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені  Законом №1697-VII.
Прокурор відповідно до п. 9 ч.1  ст.51 Закону №1697-VII    звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на п. 9 ч.1  ст.51 Закону №1697-VII  і посилання в п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на п. 9 ч.1  статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм  Закону №1697-VII  і  Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, Верхвний Суд дійшов висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування  Закону №1697-VII  та  Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, прийняті в різний час. Так,  Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 року (набрав чинності 15.07.2015 року), а  Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий  19 .09. 2019 року (набрав чинності 25.09.2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто,  Закон № 113-ІХ  який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки  Закон № 113-ІХ  визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним  законом  до спірних правовідносин, а тому п.9 ч.1  ст. 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06. 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), Верховний Суд дійшов висновку, що до спірних правовідносин застосовним є п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним  Законом №1697-VII.
Таким чином, у п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на п. 9 ч.1  ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального  Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені п. 6 розділу І Порядку відповідно до  Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Верховним Судом зазначено у справі за подібними правовідосинами, що керівником обласної прокуратури правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади п. 9 ч.1  статті 51 Закону №1697-VII  з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.
Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч.1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до п.10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 07.10.2019 року подала заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, чим підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади, та добровільно взяла участь у проходженні тестування.
Згідно чинного законодавства другим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 
Відповідно до наказу в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього етапу тестування) для успішного складання іспиту, становить 93 бали. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до  співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Матеріали справи свідчать, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрала 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням кадрової комісії  № 73  від 23.11.2020 року, у зв`язку з чим позивач визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Відповідно до вимог  Закону № 113-ІХ  та Порядку № 233, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до наступного етапу атестації і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності  Законом №113-ІХ  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.  
З урахуванням викладеного оскаржуване рішення першої кадрової комісії № 73  від 23.11.2020 року є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем кількості балів за результатами складання іспиту у формі  анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, прокуратурою області  29.12.2020 року правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 2493к  про звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1  ст. 51 Закону № 1697-VII, що виключає можливість поновлення позивача на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, та при прийнятті рішення неправильно застосував норми матеріального права, це є підставою для скасування судового рішення в частині задоволення позову та відмови в задоволенні позову в цій частині.
Керуючись ст. 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-                                                     

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити.
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури   –   задовольнити.
Рішення Запорізького  окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року   по адміністративній справі №    280/876/21 в частині задоволення позову – скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури  про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
В іншій частині Рішення Запорізького  окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року   по адміністративній справі №    280/876/21 залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили 19 січня 2022 року, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складений 20 січня 2022 року.   

Головуючий - суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай