ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 р.	Справа № 520/15083/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Мінаєвої О.М. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.10.2021, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., м. Харків, повний текст складено 18.10.21 року по справі № 520/15083/21
          за позовом         Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-агро"  
          до         Головного управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України                 
          про скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-агро", звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- скасувати рішення комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладноі/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС у Харківській області від 23.07.2021 р. № 49586, яким вирішено про відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОГАЗ-АГРО" критеріям ризиковості платника податку.
- зобов`язати Головне управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТОГАЗ-АГРО" з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Харківській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОГАЗ-АГРО" сплачений судовий збір.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07.10.2021 задоволено позов.
Скасовано рішення комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладноі/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС у Харківській області від 23.07.2021 р. № 49586, яким вирішено про відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю «НАФТОГАЗ-АГРО» (код ЄДРПОУ 41163729) критеріям ризиковості платника податку.
Зобов`язано Головне управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, виключити Товариство з обмеженою відповідальністю «НАФТОГАЗ-АГРО» (код ЄДРПОУ 41163729) з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Харківській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України,  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «НАФТОГАЗ-АГРО» сплачений судовий збір в сумі 4 540 грн. 00 коп.
Відповідач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що зважаючи на володіння контролюючим органом відповідною податковою інформацією, що визначає ризиковості платника податку, оскаржуване рішення від 23.07.2021 № 49586 прийнято правомірно.
Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ТОВ «НАФТОГАЗ-АГРО» є юридичною особою, зареєстрованою відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» з присвоєнням ідентифікаційного коду юридичної особи 41163729, зареєстроване за юридичною адресою: 61145, місто Харків, вул. Новгородська, будинок 3.
ТОВ «НАФТОГАЗ-АГРО» займається профільними видами діяльності відповідно до видів діяльності, які зареєстровані платником в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Основним видом діяльності Товариства за кодом КВЕД є: 46.12 Діяльність посередників у торгівлі паливом, рудами, металами та промисловими хімічними речовинами основний);
Також, обраними видами діяльності ТОВ «НАФТОГАЗ-АГРО» є:
46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами;
46.75 Оптова торгівля хімічними продуктами;
46.90 Неспеціалізована оптова торгівля;
49.41 Вантажний автомобільний транспорт;
52.21 Допоміжне обслуговування наземного транспорту;
52.29 Інша допоміжна діяльність у сфері транспорту (а.с. 9, 10).
Товариство з 02.07.2019 має ліцензію на оптову торгівлю пальним, за відсутності місць оптової торгівлі на строк до 02.07.2024 року.
Специфіка діяльності підприємства полягає в тому, що підприємство займається торгівлею паливом та супутніми товарами, як основний вид діяльності, а також надає послуги з перевезення.
За адресою: Харківська область, місто Первомайський, вулиця Миру, будинок 47 - ТОВ «НАФТОГАЗ-АГРО» орендує складські приміщення та інші об`єкти, необхідні для здійснення власної господарської діяльності, а саме: майстерня для ремонту техніки, склад, гараж - 2 шт., покриття, газова ємність, мобільний паливний модуль, бочка для зберігання палива або хімічних речовин, резервуар для палива (договір суборенди об`єкта нерухомості між позивачем та ТОВ «ПХК «ІДЕАЛ» № 11-06/21 від 11.06.2021 року).
На підприємстві працює 3 працівники, а також Товариством залучаються робітники за цивільно-правовими угодами.
На праві оренди ТОВ «НАФТОГАЗ-АГРО» має в своєму розпорядженні наступні транспортні засоби: ГАЗ 3302-14 И 8, ГАЗ 3307-12п 12, ЗИЛ 431410 9 (договір оренди транспортних засобів № 14-06 від 14.06.2021 року, укладений між позивачем та ТОВ «ПХК «ІДЕАЛ»); напівпричіп універсальний КОGEL FХ, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; вантажний cпеціалізований сідловий тягач DAF FТ 95.380, реєстраційний номер НОМЕР_2 , згідно з умовами договору оренди транспортних засобів № 15-06/21 від 15.06.2021 р., укладеного між ТОВ «НАФТОГАЗ-АГРО» та ТОВ «БРІЛЛЕТ».
Також, на підставі договору оренди № 15/06/21-В від 15.06.2021 року ТОВ НАФТОГАЗ-АГРО» орендує у ТОВ «АГРОФІРМА РІДНИЙ КРАЙ» ваги автомобільні тензометричні для зважування сільськогосподарської продукції «УВК-А22-С80» Мах 80т, які використовуються позивачем для власної господарської діяльності.
Вказана інформація також підтверджується повідомленням про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність - форма № 20-ОПП, копія якого додана позивачем до позовної заяви.
В якості доказів  реальності здійснення позивачем господарської діяльності позивачем  до суду надані наступні первинні матеріали:
-копія договору № 21-06 про надання транспортних послуг від 21.06.2021 року, укладеного між ТОВ «НАФТОГАЗ-АГРО» («перевізник») та ТОВ «ПХК «ІДЕАЛ» («замовник»), відповідно до умов якого перевізник зобов`язується за завданням замовника надати послуги за допомогою автомобільної техніки, а замовник в порядку та на умовах, визначених цим Договором, зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги. Актами надання послуг № 3 від 24.06.2021 року та № 4 від 25.06.2021 року засвідчено виконання позивачем умов вказаного договору та надання транспортних послуг. Відповідні податкові накладні зареєстровані в Єдиному реєстрі податкових накладних, що підтверджується  квитанціями про реєстрацію;
-копія договору поставки № 15-06 від 15.06.2021 року, укладеного між позивачем (постачальник) та ТОВ «ФОРС ПЛЮС» (покупець), відповідно до якого позивачем здійснюється поставка товару, копія специфікації № 1 від 15.06.2021 року, копія видаткової накладної № 2 від 18.06.2021;
-копія договору поставки № 14-06 від 14.06.2021 року, укладеного між позивачем (постачальник) та ТОВ «ПХК «ІДЕАЛ»  (покупець), відповідно до якого позивачем здійснюється поставка товару, копія специфікації № 1 від 14.06.2021 року, копія видаткової накладної № 1 від 18.06.2021;
-копія договору поставки № 23-06 від 23.06.2021 року, укладеного між позивачем  (постачальник) та ТОВ «ПХК «ІДЕАЛ») (покупець), відповідно до якого позивачем здійснюється поставка товару, копія специфікації № 1 від 23.06.2021 року, копії видаткових накладних № 5 від 26.06.2021, №6 від 29.06.2021, № 7 від 29.06.2021, № 8 від 29.06.2021;
-копія договору поставки № 25-06 від 25.06.2021 року, укладеного між позивачем постачальник) та ТОВ «ГРЕЙН-ТРЕЙДІНГ» (покупець), відповідно до якого позивачем здійснюється поставка товару, копія специфікації № 1 від 25.06.2021 року, копія видаткової накладної № 9 від 29.06.2021;
-копія договору поставки № 20/03-19СГ від 20.03.2019 р., укладеного між позивачем (постачальник) та ТОВ «АГРОПРОДУКТ ПОДІЛЛЯ» (покупець), відповідно до якого позивачем здійснювалася поставка товару - газу скрапленого;
-копія договору поставки № 04/01-19 від 04.01.2019 р., укладеного між позивачем (постачальник)  та ТОВ «Агроліга» (покупець), відповідно до якого позивачем здійснювалася поставка товару - нафтопродукти;
-копія договору № 39-LРG/20-МК купівлі-продажу газу вуглеводневого скрапленого від 04.05.2020 р., укладеного між позивачем (покупець) та ТОВ «Природні ресурси» (продавець), відповідно до якого позивачем здійснювалася придбання товару - газу вуглеводневого скрапленого, копії специфікацій до Договору;
-копія договору поставки № 09/07/-20 від 09.07.2020 р., укладеного між позивачем (постачальник) та ФГ «СВАРОГ АГРО 3» (покупець), відповідно до якого позивачем здійснювалася поставка товару - нафтопродукти.
Отже, факт реальності придбання, отримання та оплати товару за вказаними вище договорами поставки підтверджується належними первинними документами. Відповідні податкові накладні зареєстровані в Єдиному реєстрі податкових накладних, що підтверджується квитанціями про їх реєстрацію.
Також з матеріалів справи судом встановлено, що рішенням про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 23.07.2021 № 49586 позивача визнано таким, що відповідає критеріям ризиковості платника податку на підставі пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку (а.с. 11).
Підставою прийняття рішення зазначено відповідність платника податку критеріям ризиковості платнику податку на підставі п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку. У графі «Податкова інформація», зазначено «підприємство та/або контрагент задіяні у проведенні ризикових операцій».
Не погодившись з рішенням контролюючого органу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено правомірність винесення спірного рішення, не надано до суду жодних доказів на підтвердження провадження позивачем господарської діяльності, яка б слугувала підставою для включення ТОВ "Нафтогаз-агро" до переліку ризикових платників податків.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Пунктом 201.1 ст. 201 ПК України передбачено, що на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, кваліфікованого електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.
Відповідно до п.п. 201.16 ст. 201 ПК України, реєстрація податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.
Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 р. № 1165 (далі - Порядок № 1165).
За визначенням п. 2 Порядку № 1165 автоматизований моніторинг відповідності податкової накладної/розрахунку коригування критеріям оцінки ступеня ризиків - сукупність заходів та методів, що застосовуються контролюючим органом для виявлення ознак наявності ризиків порушення норм податкового законодавства за результатами проведення автоматизованого аналізу наявної в інформаційних системах контролюючих органів податкової інформації.
Відповідно до п. 6 та п.7 Порядку № 1165 у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється. 
Питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня. У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку. Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення. Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4). У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку. У разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку. Комісія регіонального рівня постійно проводить моніторинг щодо відповідності/невідповідності платників податку критеріям ризиковості платника податку.
У разі коли за результатами автоматизованого моніторингу податкової накладної/розрахунку коригування встановлено, що відображена в них операція відповідає хоча б одному критерію ризиковості здійснення операції, крім податкової накладної/розрахунку коригування, складених платником податку, який відповідає хоча б одному показнику, за яким визначається позитивна податкова історія, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Додатком 4 до Порядку зупинення реєстрації № 1165 встановлена форма рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, в якій зазначено, що рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку.
З положень наведених норм чинного законодавства України чітко та однозначно слідує, що прийняття контролюючим органом рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку змінює правовий режим моніторингу реєстрації податкових накладних в ЄРПН, з абсолютною невідворотністю призводить до зупинення реєстрації будь-якої складеної цією особою податкової накладної в ЄРПН, а відтак спірне рішення Комісії регіонального рівня може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку.
Колегією суддів встановлено, що відповідачем прийнято рішення від 23.07.2021 № 49586 про відповідність/невідповідність  платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку.
Нормативною підставою для його прийняття Комісією регіонального рівня зазначено п. 6 Порядку №1165 та п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку, фактичною - податкова інформація "підприємство та/або контрагент задіяні у проведенні ризикових операцій".
При цьому, відповідачем у спірному рішенні не наведено змісту (розшифрування) самої податкової інформації, ризикових операцій та назв підприємств, що були задіяні в таких операціях.
Разом з цим, згідно з Порядком № 1165, в якості підстави, повинно бути зазначено відповідний пункт критеріїв ризиковості платника податку та у разі відповідності пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку розшифровується, яка саме податкова інформація.
Пунктом 8 Критеріїв ризиковості платника податків, передбачено, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Разом з тим, в оскаржуваному рішенні в якості податкової інформації зазначено лише, що "підприємство та/або контрагент задіяні у проведенні ризикових операцій".
Отже спірне рішення є не конкретизованим, не зрозуміло хто саме позивач, або його контрагент, якщо так, то який саме, задіяні у проведенні ризикових операцій.
Колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанцій жодних доказів провадження заявником господарської діяльності в умовах та обставинах, котрі характеризуються ознаками недодержання вимог чинного законодавства України. Також не надано податкової інформації, яка б містила відомості про проведення ризикових операцій позивачем, або будь-яким його контрагентом.
У справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу належного урядування. Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок … і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Колегія суддів зауважує, що не виклавши розшифрування податкової інформації, не навівши перелік ризикових операцій та назв підприємств, що були задіяні в таких операціях в спірному рішенні, як це передбачено п.8 Порядку № 1165, відповідач фактично діяв без дотримання власної процедури, не прозоро та у спосіб, що виключає можливість мінімізувати ризик помилки у спірних відносинах.
Згідно з п. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Обов`язок доведення відповідності оскарженого рішення (діяння) закону за критеріями п. 2 ч. 2 КАС України, який покладено відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України саме на відповідача, як суб`єкта владних повноважень, останній не виконав.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування рішення про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 23.07.2021 № 49586.
Зазначені висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 22 липня 2021 року у справі № 520/480/20.
У контексті наведеного, колегією суддів ураховується, що відповідно до пунктів 2, 4, 10 частини другої статті 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
За правилами частин третьої і четвертої статті 245 КАС України, у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Зі змісту наведених норм випливає, що втручанням у дискреційні повноваження суб`єкту владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов`язання вчинити дії, а саме прийняття ним рішень за заявами заявників замість суб`єкта владних повноважень.
Тобто, законодавець передбачив обов`язок суду змусити суб`єкт владних повноважень до правомірної поведінки, а не вирішувати питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження) шляхом прийняття відповідного рішення.
Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно з якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Натомість, з урахуванням установлених обставин, у цій справі контролюючий орган не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
При цьому, колегією суддів ураховується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Вказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 08.11.2019 по справі № 227/3208/16-а.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
Водночас, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що належним способом захисту порушеного права позивача у спірних відносинах буде саме зобов`язання Головне управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України виключити ТОВ "Нафтогаз-агро" з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, якими мотивоване рішення суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України  залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.10.2021 по справі № 520/15083/21  залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.А. Калиновський	
Судді	   	З.О. Кононенко    О.М. Мінаєва   	
Повний текст постанови складено  09.02.2022 року