ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

23 грудня 2021 року                                                                                 

м. Чернівці

справа № 727/4121/21

провадження №22-ц/822/1077/21

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Половінкіна Н. Ю. 

суддів: Владичан А.І., Одинака О.О.

секретаря Конецької Д.Г.

з участю представника позивача Рендюк Наталі Василівни 
       
учасники справи:
позивач ОСОБА_1 
відповідач Акціонерне товариство «Кредобанк»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Львівської області Барбуляк Христина Миколаївна, приватний виконавець виконавчого округу Чернівецької області Доготар Микола Вікторович
апеляційна скарга Акціонерного товариства «Кредобанк» на рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 вересня 2021 року, головуючий у першій інстанції Мінів О.І.

ВСТАНОВИВ

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 у травні 2021 року звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Кредобанк» з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Львівської області Барбуляк Х.М., приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Доготар М.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Зазначав, що з матеріалів виконавчого провадження йому стало відомо, що приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбульбяк Х.М. вчинено виконавчий напис 23 лютого 2021 року зареєстрований в реєстрі за № 656 про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить ОСОБА_1 , житловий будинок по АДРЕСА_1 , земельну ділянку площею 0,0688 га, кадастровий номер 7310136300:13:002:0157, яка знаходиться по АДРЕСА_1 .
Письмової вимоги іпотекодержателя Акціонерного товариства «Кредобанк» про усунення порушення не надходило.
Боржник не був повідомлений про негрошові зобов`язання, які ним не були виконані.
Акціонерним товариством «Кредобанк» неправомірно застосовано штрафні санкції в період карантину, вчинено виконавчий напис для задоволення грошових вимог з стягнення штрафу в сумі 48242 грн. 40 коп.
Просив визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Львівської області Барбуляк Х.М. 23 лютого 2021 року, зареєстрований в реєстрі за №656 таким, що не підлягає виконанню з моменту його вчинення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 вересня 2021 року позов задоволено, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 23 лютого 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.Б., що зареєстрований в реєстрі за № 656 про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить ОСОБА_1 , а саме: на житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою АДРЕСА_1 , за рахунок коштів отриманих від реалізації якого пропонується задовольнити вимоги Акціонерного товариства «Кредобанк» за період з 01 березня 2020 року по 27 січня 2021 року включно у розмірі 768021 грн. 48 коп.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Акціонерне товариство «Кредобанк» в апеляційній скарзі просить рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 вересня 2021 року скасувати та постановити нове судове рішення, яким  у позові  ОСОБА_1  до Акціонерного товариства  «Кредобанк» з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Львівської області Барбуляк Х.М., приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Доготар М.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Зазначає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, сума заборгованості у виконавчому написі є меншою ніж сума заборгованості у вимозі про усунення порушення, оскільки ОСОБА_1 у грудні 2020 року здійснено сплату заборгованості в сумі 42 000 грн., що не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості.

Акціонерне товариство «Кредобанк» направило ОСОБА_1 досудову вимогу щодо належного виконання договірних зобов`язань у порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та досудову вимогу щодо дострокового стягнення заборгованості.

Вважає, що нормами чинного законодавства встановлено диспозитивний характер вибору кредитором (іпотекодержателем) способу реалізації права на дострокове повернення кредиту у разі не виконання зобов`язання боржником (іпотекодавцем), тому у разі направлення двох досудових вимог (у порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» та у порядку ст.1050 ЦК України) кредитор має права обирати спосіб захисту свого порушеного права на свій розсуд.

Досудова вимогу щодо належного виконання договірних зобов`язань у порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та досудова вимогу щодо дострокового стягнення заборгованості були отримання ОСОБА_1 в один день.

Посилається на порушення норм процесуального права, не надіслання Акціонерному товариству «Кредобанк» з червня по серпень 2021 року позовної заяви ОСОБА_1 та ухвали про відкриття провадження, прийняття письмових пояснень ОСОБА_1 без перевірки направлення копії Акціонерному товариству «Кредобанк». 

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві ОСОБА_1 просить апеляційну скарга Акціонерного товариства «Кредобанк» залишити без задоволення.

Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Кредобанк» підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Задовольняючи позов  ОСОБА_1  про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для захисту права ОСОБА_1  у  спосіб визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Львівської області Барбуляк Х.М. 23 лютого 2021 року, зареєстрованого в реєстрі за №656 таким, що не підлягає виконанню.

На обгрунтування таких висновків суд першої інстанції зазначив, що нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, що іпотекодержателем надіслано письмову вимогу про усунення порушень, суд позбавлений можливості встановити чи надсилалася боржнику ОСОБА_1 у порядку, визначеному ст. 35 Закону України «Про іпотеку», письмова вимога про усунення порушень та надано останньому можливість погасити заборгованість у добровільному порядку чи оскаржити її розмір.

Відповідно до частин 1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно  ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення наведеним нормам відповідає.

Фактичні обставини, встановлені судом першої та апеляційної інстанції
Встановлено, що між Акціонерним товариством «Кредобанк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір 25 квітня 2019 року № 003N/2019, за яким банк надав кредит в сумі 800 000 гривень на строк 60 місяців з терміном погашення до 24 квітня 2024 року. Кредит надано на кредитування фізичних осіб на поточні потреби.
Згідно договору між Ааціонерним товариством «Кредобанк» та ОСОБА_1 іпотеки № 003N/2019S-1, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Тумаком А.М. 26 квітня 2019 року, зареєстрованого в реєстрі за № 2589 забезпечено виконання зобов`язань іпотекодавця та вимог іпотекодержателя за вищезазначеним кредитним договором шляхом іпотеки нерухомого майна: житлового будинку, АДРЕСА_1 , загальною площею 253.4 кв.м., житловою площею 40,8 кв.м. та земельної ділянки площею 0,0688 га. кадастровий номер 7310136300:13:002:0157, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд ( присадибна ділянка), що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (а.с.21-26).
Пунктом 5 договору між Ааціонерним товариством «Кредобанк» та ОСОБА_1 іпотеки №003N/2019S-1, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Тумаком А.М. 26 квітня 2019 року, зареєстрованим в реєстрі за № 2589 передбачено порядок звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому право звернення стягнення на предмет іпотеки Іпотекодержатель набуває зокрема якщо у момент настання терміну виконання зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором термін суми кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті суми відсотків, комісій, неустойки (пені, штрафних санкцій). Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання за кредитним договором, забезпеченим іпотекою, а якщо його вимога не буде задоволена протягом 30 днів - звернути стягнення на предмет іпотеки. Таке звернення стягнення може відбуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.
23 лютого 2021 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбульбяк Христиною Миколаївною вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 656 про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить ОСОБА_1 , а саме: на житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою АДРЕСА_1 . Зазначено, що вказане майно на підставі договору іпотеки № 003N/2019S-1, посвідченого 26.04.2019 року Тумаком А.М., приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу передане в іпотеку АТ «Кредобанк». За рахунок коштів отриманих в реалізації отриманого майна пропонується задовольнити вимоги АТ «Кредобанк» за період з 01.03.2020 по 27.01.2021 включно у розмірі: 705 903 грн. 50 коп. неповернута сума кредиту станом на 27.01.2021; 9 275 грн. 58 коп. простроченні відсотки станом на 27.01.2021; 48 342 грн. 40 коп. штраф за невиконання не грошових зобов`язань станом на 27.01.2021; 4 500 грн. 00 коп. плата нотаріуса за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 768 021 грн. 48 коп. (а.с.12-13).
Згідно досудової вимоги щодо належного виконання договірних зобов`язань, у порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» вих. 297/2020 від 24 листопада 2020 адресованої ОСОБА_1 , кредитор АТ «Кредобанк» вимагає усунути порушення умов Кредитного договору та погасити заборгованість у 60-тиденний термін з моменту отримання цієї вимоги, у розмірі 781 966, 59 грн. У разі невиконання такої вимоги, АТ «Кредобанк» змушений буде розпочати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку і шляхом, визначеним законом/договором (а.с.106-107).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права при прийнятті постанови
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку про те, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.  
Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду  України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17.
Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».
При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку», у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Такого правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц.
При зверненні до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, на підтвердження належного повідомлення боржника та іпотекодавця про порушення зобов`язання та сплив тридцятиденного строку з моменту надіслання іпотекодержателем цих повідомлень банком подано такі документи: досудова вимог щодо належного виконання договірних зобов`язань у порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» від 24 листопада 2020 року, опис вкладення у лист, фіскальний чек про відправлення листа з №0209422019959 від 27 листопада 2021 року, накладна із номером відправлення №0209422019959 від 27 листопада 2021 року, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0209422019916 зі датою вручення ОСОБА_1 02 грудня 2020 року.
Акціонерним товариством «Кредобанк» на підтвердження вручення досудової вимоги щодо належного виконання договірних зобов`язань у порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» від 24 листопада 2020 року надано: опис вкладення у лист, фіскальний чек про відправлення листа з №0209422019916 від 27 листопада 2021 року,(а.с.146) накладну із номером відправлення №0209422019916 від 27 листопада 2021 року, (а.с.146) рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0209422019916 зі датою вручення ОСОБА_1 02 грудня 2020 року (а.с.147).
З огляду на наведене зворотне повідомлення про вручення поштового відправлення із вихідним трек-номером 0209422019916 особисто адресату поряд із описом вкладення, накладною, фіскальним чеком є належними доказами, що підтверджують виконання вимог вказаного вище Порядку та отримання боржником відповідного повідомлення.
Наведене дає підстави для висновку про дотримання приватним нотаріусом  Львівського міського нотаріального округу Барбульбяк Х.М. вчинення виконавчого напису після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем письмової вимоги про усунення порушень.
У відповідності до положень пункту 6 розділу IV Закону України "Про споживче кредитування" від 17.03.2020 року № 533-IX (із змінами) у разі прострочення споживачем у період з 01 березня 2020 року по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), виконання зобов`язань за договором про споживчий кредит (в тому числі, але не виключно, прострочення споживачем у період з 01 березня 2020 року по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), виконання зобов`язань зі сплати платежів) споживач звільняється від відповідальності перед кредитодавцем за таке прострочення. В тому числі, але не виключно, споживач в разі допущення такого прострочення звільняється від обов`язків сплачувати кредитодавцю неустойку (штраф, пеню) та інші платежі, сплата яких передбачена договором про споживчий кредит за прострочення виконання (невиконання, часткове виконання) споживачем зобов`язань за таким договором.
На підставі постанов Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 11.03.2020 року № 211 (із змінами), "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 20.05.2020 року № 392 (із змінами), "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 22.07.2020 року № 641 (із змінами) та "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 09.12.2020 року № 1236 (із змінами) з 12.03.2020 року до 31.08.2021 року на території України діє карантин з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).
Відповідно до розрахунку заборгованості за договором між Акціонерним товариством «Кредобанк» та ОСОБА_1  кредиту від 25 квітня 2019 року № 003N/2019 Акціонерним товариством «Кредобанк» у період дії на території України карантину з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) неправомірно нараховано штраф за невиконання негрошових зобов`язань в сумі 48242 грн. 40 коп., що виключає безспірність заборгованості.
Відповідно до статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. Використання позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не позбавляє права боржника, обтяжувача або третіх осіб звернутися до суду. Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.
У статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено, що якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Повідомлення повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.
Згідно зі статтею 28 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження або іншого строку, встановленого за домовленістю обтяжувача та боржника, зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача.
Отже, факт недотримання стягувачем положень частини третьої статті 24 та частини першою статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання за рішенням суду виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
У матеріалах справи відсутні докази реєстрації Акціонерним товариством «Кредобанк» в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
З огляду на наведене рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 вересня 2021 року ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.
На підставі ч.1ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Тому апеляційна скарга Акціонерного товариства «Кредобанк» підлягає залишенню без задоволення, а рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 вересня 2021 року залишенню без змін.
Щодо витрат на правову допомогу
Право на професійну правничу допомогу гарантовано статтею 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України у рішенні від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009.
Так, у рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.
Пунктом 1 частини третьої статті 133 ЦПК України передбачено, що до витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)
Відповідно достатті 19 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
За змістом статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.
Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.
Згідно із частинами третьою, четвертою, п`ятою, шостою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Згідно з пунктами 1, 2 частини 3 статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.
Частиною 8 статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Отже, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських послуг (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхньої вартості, виходячи з конкретних обставин справи.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (справа "East/West Alliance Limited" проти України") від 23 січня 2014 року).
Аналогічні висновки щодо підтвердження витрат, пов`язаних з оплатою професійної правничої допомоги, зроблені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16, додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, постанові Верховного Суду від 02 грудня 2020 року у справі № 742/2585/19.
При цьому, з урахуванням конкретних обставин, зокрема, ціни позову, суд може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи. Так, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо.
Змістом пункту 1 частини 2 статті 137, частини 8 статті 141 ЦПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.
Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 цього Кодексу).
У розумінні положень частини п`ятої статті 137 ЦПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат зі складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.
Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.
Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 141 ЦПК України. Разом з тим, у частині п`ятій наведеної норми визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.
Зокрема відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обгрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.
Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною четвертою статті 141 ЦПК України, визначені також положеннями частин шостої, сьомої, дев`ятої статті 141 цього Кодексу.
При вирішенні питання про розподіл судових витрат, суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на правову допомогу або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою, шостою, сьомою статті 141 ЦПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.
У такому випадку суд, керуючись п`ятою, шостою, сьомою статті 141 ЦПК України, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому, в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.
Представником ОСОБА_2  на підтвердження витрат на правничу допомогу, надану в суді апеляційної інстанції, долучено договір про надання професійної правничої допомоги між адвокатом Рендюк Н.В. та Скуратовським В.В. від 05 травня 2021 року, ордер Серія ЧЦ №42246 від 11 травня 2021 року, акт приймання передачі наданих послуг №4 від 13 грудня 2021 року.
За змістом акту про приймання передачі наданих послуг №4 від 13 грудня 2021 року, складеного адвокатом Рендюк Н.В. та Скуратовським В.В., адвокатом надано послуги з підготовки відзиву тривалістю 3 год. вартістю 2000 грн., представництва та захисту інтересів клієнта в суді апеляційної інстанції вартістю 5000 грн.
Відповідно до акту про приймання передачі наданих послуг №4 від 13 грудня 2021 року  ОСОБА_1  сплатив адвокату Рендюк Н.В. грошові кошти в розмірі 7000 грн.
Акціонерне товариство «Кредобанк» не заперечується співмірність витрат, не заявлено клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката.
Ураховуючи складність справи та виконаних адвокатом Рендюк Н.В робіт, час, витрачений на виконання відповідних робіт, обсяг наданих послуг та виконаних робіт, значення справи для Скуратовського В.В., реальність надання адвокатських послуг (їх дійсності та необхідності), виходячи з конкретних обставин справи, ураховуючи принципи співмірності, відсутні підстави для обмеження такого розміру з огляду на розумну необхідність судових витрат для справи, слід відшкодувати  ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції в сумі 7000 грн.
Керуючись п.1 ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 ЦПК України, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Кредобанк» залишити без задоволення.
Рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 вересня 2021 року залишити без змін.
Стягнути з Акціонерного товариства «Кредобанк» на користь  ОСОБА_1 судові витрати с оплати професійної правової допомоги в сумі 7000 грн.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення 3 січні 2022 року.
                                  
Головуючий  Н.Ю. Половінкіна
Судді  А.І. Владичан
О.О.Одинак