ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2022 року	Львів	Справа № 463/14274/21 пров. № А/857/1226/22	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.,
суддів:                                                                      Ніколіна В.В., Пліша М.А.,
за участю секретаря судових засідань –                     Михальської М.Р.,
розглянувши у судовому засіданні апеляційні скарги представників громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 адвокатів - Едієва Тухана Аліхановича та ОСОБА_2 на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2021 року (головуючий суддя: Рудаков Д.І., місце ухвалення - м. Львів) у справі за адміністративним позовом 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити певні дії, –  
встановив:
7 прикордонний Карпатський загін Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України 20.12.2021 звернувся з позовом про затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, до завершення процедури розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Обґрунтовує позов тим, що відповідач 15.12.2021 о 16 год затриманий групою реагування відділу прикордонної служби Рава-Руська 7 прикордонного загону поза пунктами пропуску, на напрямку 650 прикордонного знаку, на відстані 1800 метрів від державного кордону, територія Рава-Руської об`єднаної територіальної громади, Львівського району Львівської області, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польща. Жовківським районним судом Львівської області 17.12.2021 відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення.
У ході проведення перевірочних заходів стало відомо, що вищезазначений громадянин звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підтверджується довідкою № 012593 про звернення за захистом в Україні, виданою 16.08.2021 ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області (термін дії продовжено до 16.03.2022). Позивач вказує, що відповідач, порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, був затриманий при спробі незаконного перетину державного кордону, а тому, реалізуючи свої права та свободи шляхом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може повторно порушувати законодавство України, зловживаючи процедурою розгляду питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2021 року позовні вимоги 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про затримання іноземця до завершення процедури розгляду заяви про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні задоволено.
Затримано громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), та поміщено його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, але не більше як на 6 (шість) місяців, а саме до 15 червня 2022 року.
З цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та через своїх представників ОСОБА_4 та ОСОБА_2 оскаржив його в апеляційному порядку. 
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги адвокат ОСОБА_4 посилається на те, що відповідач не здійснював спроби незаконного перетину державного кордону України, не порушував законодавства України, а був затриманий в готелі «R.A.W.A», що знаходиться в 10 кілометрах від державного кордону. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги адвокат Мишко Владислав Валерійович покликається на те, що на територію України він потрапив законним шляхом та перебував законно. Відповідач не мав наміру перетинати державний кордон України, про те, що перебував у прикордонній зоні не знав. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Позивачем, 11.04.2021, подано заяву про розгляд справи без участі їхнього представника, а апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду без змін. 
Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про його дату, час та місце.
У відповідності до ч. 3 ст. 268 і ч. 4 ст. 229 КАС України неприбуття сторін не перешкоджає апеляційному розгляду справи і такий проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги задоволеними бути не можуть, з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що 15 грудня 2021 року громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), в складі групи осіб, виявлений прикордонним нарядом Група реагування від відділу прикордонної служби Рава-Руська 7 прикордонного загону на відстані 1800 метрів від державного кордону, територія Рава-Руської об`єднаної територіальної громади, Львівського району Львівської області. Внаслідок чого о 16 год. 00 хв. 15.12.2021 був затриманий, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, чим вчинив порушення, відповідальність за яке передбачена КУпАП.
Жовківським районним судом Львівської області 17.12.2021 відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення.
У ході проведення перевірочних заходів стало відомо, що вищезазначений громадянин звернувся із заявою за захистом в Україні, що підтверджується довідкою № 012593, виданою 16.08.2021 ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області (термін дії продовжено до 16.03.2022).
Суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні і станом на 16.12.2021 заява громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) знаходиться на розгляді у ЦМУ ДМС, а тому з урахуванням фактичних обставин справи та вимог чинного законодавства, вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.
        З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI).
Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з п. 14 ст. 1 Закону № 3773-VI, нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили кримінальні, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону (ст. 23 Закону № 3773-VI)
Відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 ст. 30 Закону № 3773-VI, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Згідно п. 2.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012, № 353/271/150, зареєстрованої в Мін`юсті 21.05.2012 за № 806/21119, у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно п. 5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.
Згідно ч. ч. 1-2  ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Відповідно до ч. 11 ст. 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналіз зазначених норм дає підстави суду апеляційної інстанції вважати, що аргументом для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України. 
Крім цього, органи охорони державного кордону, мають право звертатися з адміністративним позовом про затримання іноземця або особи без громадянства до прийняття рішення за їхньою заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 17.12.2021 відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення, оскільки останній вчинив спробу незаконного перетину Державного кордону України в Республіку Польщу поза пунктами пропуску.
Згідно листа Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київської області ДМС України № 8010.7.1-60729/80.2-21 від 16.12.2021, громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до ЦМУ ДМС із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Станом на 16.12.2021 заява знаходиться на розгляді (а. с. 7).
Проаналізувавши вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на момент подання позову позивачем, остаточного рішення за заявою відповідача про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні не прийнято.
Отже, не прийняття рішення про визнання відповідача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні за його заявою, на думку суду апеляційної інстанції, є правовою підставою, визначеною ч. 2 ст. 289 КАС України, для затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства до завершення процедури розгляду його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Враховуючи вищенаведне, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов необхідно задовольнити, оскільки відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань (незаконно поза пунктами пропуску без документів, що посвідчують особу та дають право на перетин кордону, здійснив спробу перетину державного кордону з України в Республіку Польщу), а рішення за його заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні не прийнято. А тому, наявні підстави для затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства до завершення процедури розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Таким чином, апеляційні скарги представників громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 адвокатів - Едієва Тухана Аліхановича та ОСОБА_2 не спростовують правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін.
Керуючись ст. ст. 268, 272, 289, 313, 315, 316, 321, 322, 328 КАС України, суд –
постановив:
апеляційні скарги представників громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 адвокатів - Едієва Тухана Аліхановича та Мишка Владислава Валерійовича залишити без задоволення, а рішення Личаківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2021 року у справі № 463/14274/21 – без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	В. В. Ніколін 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 14.04.2022.