ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  914/2893/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М., 
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився
відповідача -    Атаманюк Г.В. (витяг з ЄДРЮО)
третьої особи - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення  господарського суду Львівської області від 06.04.2021 та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Тайм"
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020№63/85-р/к,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Трансмонолітавто".

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд Тайм" (далі - ТОВ "Буд Тайм", позивач) 06.11.2020 звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення АМК, відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Трансмонолітавто" (далі - ТОВ "Трансмонолітавто", третя особа), про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №63/85-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК).

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки, вказані у рішенні АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Буд Тайм" та ТОВ "Трансмонолітавто" під час їх участі в відкритих торгах на закупівлю "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UA-2016-05-24-000229-b та     UA-2017-02-21-000471-с, є необґрунтованими та базуються виключно на припущеннях, а встановлені обставини є недоведеними.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Львівської області від 06.04.2021 (суддя Березяк Н.Є.), залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 (колегія суддів: Зварич О.В., Гриців В.М., Матущак О.І.) позов задоволено частково.

4. Визнано недійсним пункт 1, в частині визнання вчинення ТОВ "Буд-Тайм" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі: "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UА- 2016-05-24-000229-b, проведених ГП "Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" Калуська ТЕЦ" (ідентифікаційний код юридичної особи 36335452) у 2016 році та пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

5. Визнано недійсним пункт 4, в частині визнання вчинення ТОВ "Буд-Тайм" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі: "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UА- 2017-02-21-000471-с, проведених Державним підприємством "Калуська теплоелектроцентраль- Нова" (ідентифікаційний код юридичної особи 40885849) у 2017 році та пункт 6 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

6. Стягнуто з відділення АМК на користь ТОВ "Буд-Тайм" 1051,00 грн сплаченого судового збору. 

7. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

8. Відділення АМК, не погоджуючись з судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить їх скасувати в частині задоволення позовних вимог, і ухвалити нове рішення, яким відмовити в цій частині в задоволенні позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

9. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.

10. Скаржник зазначає, що суди здійснили оцінку наданих відділенням АМК доказів окремо, а не їх вірогідність та взаємозв`язок у сукупності.

Доводи інших учасників справи

11. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить поновити строк для подання відзиву на касаційну скаргу як пропущений з поважних причин. Клопотання мотивоване складністю справи та тим, що позивач отримав ухвалу Верховного Суду про відкриття касаційного провадження у цій справі на початку грудня. Водночас у відзиві позивач просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
12. Верховний Суд зазначає, що згідно з частиною восьмою статті 165 ГПК України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
13. Строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені - встановлюються судом (стаття 113 ГПК України).
14. Відповідно до статті 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
15. За змістом частини третьої статті 119 ГПК України якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи.
16. Верховний Суд визнає поважними причини пропуску строку на подачу відзиву та доходить висновку про його продовження. У зв`язку з цим Верховний Суд враховує поданий позивачем відзив на касаційну скаргу під час касаційного перегляду справи.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

17. Відділенням АМК 27.08.2020 прийнято рішення №63/85-р/к у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

18. Даним рішенням визнано, що ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм", узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в відкритих торгах на закупівлю "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UА-2016-05-24-000229-b, проведених ГП "Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" Калуська ТЕЦ" у 2016 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів. 

19. Відповідно до статті 52 Закону № 2210-III за вчинене порушення накладено на ТОВ      "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" штраф у розмірі по 68 000,00 грн. 

20. Визнано, що ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм", узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в відкритих торгах на закупівлю "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі           UА-2017-02-21-000471-с, проведених Державним підприємством "Калуська теплоелектроцентраль - Нова" у 2017 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів. 

21. Відповідно до  статті 52 Закону № 2210-III за вчинене порушення накладено на ТОВ   "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" штраф у розмірі по 68 000,00 грн.

22. В ході розгляду справи №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 відділенням АМК встановила таке.

ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" подали тендерні пропозиції на участь у відкритих торгах з ідентифікатором закупівлі в системі "ProZorro" UA-2016-05-24-000229-b, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 60181000-0 Прокат вантажних автомобілів із водієм, проведених ГП "Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" Калуська ТЕЦ" (торги 1), та ідентифікатором закупівлі UA-2017-02-21-000471-с, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів, проведених Державним підприємством "Калуська теплоелектроцентраль-Нова" (торги 2). 

У торгах 1 брали участь ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм", у торгах 2 ПП  "Прикарпатбудтранс", ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм".

Висновки відділення АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ  "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" зроблено на підставі сукупності таких обставин: 

1. Використання учасниками однієї IP-адреси під час участі в аукціоні та веденні господарської діяльності. 

За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" листом від 25.09.2019 №250919-11, тендерні пропозиції на торги 1 ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" завантажували на електронний майданчик з однієї IP-адреси 194.44.122.82. Використання учасниками однієї IP-адреси 194.44.122.82 свідчить про те, що вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі в торгах. 

2. Господарські відносини та наявність спільних працівників. 

Між учасниками існували господарські відносини протягом 2016-2017 років, що підтверджується копіями договорів про надання транспортних послуг, про оренду транспортного засобу та актами виконаних робіт, наданих у відповідях учасників на вимоги Відділення (лист ТОВ "Трансмонолітавто" від 09.12.2019 вх. № 59-01/1349, лист ТОВ   "Буд-Тайм" від 12.12.2019 вх.59-01/1359). З наданої учасниками інформації вбачається, що протягом 2016-2017 років у них були спільні працівники, а саме, з ТОВ   "Трансмонолітавто" перебувала в трудових відносинах на посаді бухгалтера ОСОБА_1 , яка в цей же час займала посаду помічника бухгалтера в ТОВ "Буд-Тайм". Також, протягом зазначеного періоду з ТОВ "Трансмонолітавто" перебував у трудових відносинах ОСОБА_2 на посаді інженера з технічного нагляду, одночасно перебуваючи в трудових відносинах з ТОВ "Буд-Тайм" на посаді інженера з охорони праці.

Перебування учасників торгів у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, зокрема, які мають вплив на діяльність підприємства, свідчить про спільність інтересів учасників торгів та доступ до інформації один одного, а також обмін інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі у торгах.

3. Надання поворотної фінансової допомоги. 

З інформації АТ КБ "Приватбанк" (лист від 19.12.2019 № 20.1.0.0.0/7-191211/7856) стосовно операцій за всіма рахунками ТОВ   "Трансмонолітавто" випливає, що учасник надав безвідсоткову поворотно-фінансову допомогу ТОВ  "Буд-Тайм". В листі від 05.12.2019 № 600-3/87 АТ "ОТП Банк" надало інформацію стосовно операцій за всіма рахунками ТОВ "Буд-Тайм", з якої слідує, що учасник отримав безвідсоткову поворотно-фінансову допомогу. 

Надання один одному поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів Товариств та відсутність конкуренції між ними до, під час та після проведення торгів. Враховуючи те, що Товариства здійснюють діяльність на одному ринку, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для їх господарської діяльності.

4. Використання учасниками одної комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій. 

Із здійсненого відділенням АМК аналізу властивостей електронних файлів PDF-документів, поданих учасниками на торги, встановлено, що ТОВ  "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" створювали та сканували документи для участі у торгах на одному пристрої або документи готувалися одним із учасників, що не може бути випадковим збігом та свідчить про узгодженість поведінки учасників щодо спільної підготовки тендерних пропозицій.

5. Аналіз цінових пропозицій учасників. 

На торги 1 ТОВ "Буд-Тайм" надало свою цінову пропозицію в розмірі, що відповідала очікуваній вартості закупівлі 7 232 400, 00 грн., а ТОВ  "Трансмонолітавто" встановило вартість тендерної пропозиції на рівні             7 222 600, 00 грн., що на 0,1% нижче від пропозиції учасника 2. Під час проведення процедури відкритих торгів учасники не заходили в аукціон і не змінювали своїх пропозицій. 

Наведені дії Товариств свідчать про узгодженість їх поведінки під час участі в торгах 1, поінформованість про цінові пропозиції один одного, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і спонукає до здобуття перемоги шляхом пропозиції кращих умов за найнижчими цінами. 

Під час участі в торгах 2 ТОВ "Буд-Тайм" надало свою цінову пропозицію в розмірі, що майже відповідав очікуваній вартості закупівлі 5   565   000,   00 грн, а ТОВ   "Трансмонолітавто" встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 5   557   500,00 грн, що на 0,1% нижче від пропозиції учасника 2. В ході проведення аукціону учасники знижували свої тендерні пропозиції, оскільки в торгах 2 брало участь ще ПП "Прикарпатбудтранс", яке запропонувало найнижчу ціну. Протягом трьох раундів учасники знижували свої цінові пропозиції, причому вартість пропозиції ТОВ "Буд- Тайм" завжди була вищою за вартість пропозиції ТОВ  "Трансмонолітавто". 

Вищенаведені обставини є свідченням того, що ТОВ "Буд-Тайм" брало участь у процедурах закупівлі в якості "технічного" учасника, а саме виключно з метою визнання процедури закупівлі такою, що відбулась. Відповідно, такі дії ТОВ "Буд-Тайм" були спрямовані на забезпечення отримання перемоги ТОВ  "Трансмонолітавто" у процедурах закупівель.

6. Схожість оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій. 

За результатами аналізу документів, що подали учасники у складі своїх тендерних пропозицій, встановлено, що документи готувались спільно або одним із учасників, встановлені подібності в оформленні документів, прослідковано характерний слід від копіювального апарату, однакові формати файлів, що не можуть пояснюватись випадковим збігом.

7. Використання учасниками у господарській діяльності одного номера телефону. 

В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб значиться один телефонний номер учасників (032)2420080. Використання обома учасниками у господарській діяльності одного номера телефону характеризує їх як партнерів, а не конкурентів, у тому числі і в участі у торгах, що свідчить про зв`язок один з одним, доступ до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій.

Відділення АМК дійшло висновку, що дії ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III  у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

23. Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його думку, рішення відділення АМК є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

24. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

26. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

27. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

28. Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання рішення відділення АМК недійсним.

29. Рішення відділення АМК обґрунтовано встановленням під час розгляду справи № 63/8-01-72-2020/ІІ-2020 обставин, які на думку відповідача, свідчать про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а саме: 
-    використанням однієї ІР адреси; 
- наявністю господарських відносин;
- наявністю спільних працівників;
- наданням поворотної фінансової допомоги;
- використанням однієї комп`ютерної техніки;
- встановленням схожості оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій;
- аналізом цінових пропозицій.

30. Відповідно до приписів Закону № 2210-III: 

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-III.

31. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 

32. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

33. Водночас, згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом. 

34. Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій. 

35. Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-III встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 

36. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 

37. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

38. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

39. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 

40. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210-III змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

41. Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №   916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №   924/552/19, від 08.04.2021 зі справи 916/191/20, від 11.06.2020 зі справи №   910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №   922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №   927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні. Довід скаржника, про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III відхиляється як необґрунтований, враховуючи низку постанов Верховного Суду та сталу правову позицію  близьку за змістом.

42. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. 

43. Закон № 2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

44. Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.

45. Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

46. Суди попередніх інстанцій помилково не врахували наведені висновки Верховного Суду та оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

47. Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що із внесенням змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

48. Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

49. Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

50. За таких обставин суд касаційної інстанції доходить до висновку про відсутність необхідності у формуванні висновку. Водночас суд зазначає, про відсутність підстав для закриття касаційного провадження відповідно до пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України, адже суди попередніх інстанцій не в повній мірі дотримались правової позиції щодо дотримання статті 86 ГПК України.

51. Отже, як місцевий так і апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частин першої та третьої статті 86 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів та надання оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у справі, мотивування відхилення або врахування кожного доказу, а суд апеляційної інстанції, крім того, - приписів частини першої статті 269 названого Кодексу стосовно перевірки законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

52. Посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, які містяться в постанові від 11.06.2020 у справі №   910/10212/19 та від 08.07.2021 у справі № 914/938/20 щодо застосування статті 86 ГПК України - знайшли своє відображення під час розгляду касаційної скарги.

53. Водночас, суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

54. Доводи відділення АМК знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

55. Таким чином, згідно з частиною третьою статті 310 ГПК України прийняті по суті цієї справи судові рішення підлягають скасуванню в оскаржуваній частині з передачею справи на новий розгляд в цій частині до суду першої інстанції.

56. Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, вжити всі передбачені заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. Суди під час розгляду справи мають надати мотивовану оцінку кожному вагомому аргументу відповідача, дослідити та надати оцінку доказам як кожному окремо так і всім доказам в цілому (у їх сукупності), враховуючи вірогідність і взаємозв`язок доказів з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу. 

Судові витрати

57. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.   Касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2.   Рішення господарського суду Львівської області від 06.04.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 зі справи   №  914/2893/20 скасувати в частині задоволення позовних вимог.

3. Справу в зазначеній частині передати на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    І. Колос

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова