Номер провадження: 33/813/176/22
Номер справи місцевого суду: 521/822/21 
Головуючий у першій інстанції Старіков О.О. 
Доповідач Котелевський Р. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2022 року                                                                 м. Одеса
       
Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Котелевського Р.І., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 09.09.2021 року, якою: 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнано винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.482 МК України, - 
встановив:

оскарженою постановою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.482 МК України, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 % вартості товару, транспортного засобу, а саме 108000 грн на користь держави з конфіскацією товарів. 
Конфісковано в дохід держави вилучені відповідно до протоколу №0785/50000/20 від 30.07.2020 року речі, а саме: 7200 пачок сигарет «Leana», країни виробництва Республіки Молдова, без марок акцизного податку України.
Оскарженою постановою з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір у розмірі 454 грн. на користь держави. 
Згідно з оскарженою постановою, 30.07.2020 року, о 10:45 год., в зоні діяльності митного поста «Подільськ» Одеської митниці Держмитслужби, на південній околиці с. Степанівка Окнянського району Одеської області в 4000 метрах від лінії Державного кордону України затримано ОСОБА_1 , який в пішому порядку перемістив з Молдови до України 7200 пачок сигарет «Leana», країни виробництва Республіка Молдова, без марок акцизного податку України. 
Не погоджуючись з постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді та протокол №0785/50000/20 від 30.07.2020 року про порушення митних правил за ч.1 ст.482 МК України, у зв`язку із не доведенням факту переміщення ним товару через митний кордон України. Апелянт вказує, що суддею неповно досліджено обставини справи, не досліджено відеозапису фактичного скоєння ним адміністративного правопорушення, які мають бути у прикордонної та митної служби, не враховано, що безакцизні тютюнові вироби він придбав на території України, а саме на ринку «Привоз» в м. Одесі. 
Одночасно в апеляційній скарзі ОСОБА_1 заявив клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якому посилається на те, що постановою Одеського апеляційного суду від 23.09.2021 року було повернуто раніше подану ним апеляційну скаргу, у зв`язку із неналежним її оформленням.
Апеляційний розгляд, проведено за відсутності ОСОБА_1 , його захисника Дашковської Д.І. та представника Одеської митниці, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судові засідання апеляційного суду не з`явилися, клопотань про відкладення апеляційного розгляду справи, а також про їх обов`язкову участь не подавали. 
Відповідно до положень ч.ч. 5, 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд повідомляє про дату, час і місце судового засідання особу, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не пізніше ніж за три дні до початку судового засідання. Неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участьу провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
Відповідно до ч.3, ч.4 ст.526 МК України у разі розгляду справи про порушення митних правил у суді про час та місце розгляду справи суд (суддя) повідомляє особу, яка притягується до адміністративної відповідальності за це правопорушення, а також відповідний митний орган. Справа про порушення митних правил може бути розглянута за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за це правопорушення, лише у випадках, якщо є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про перенесення розгляду справи.
Апеляційний розгляд вказаних матеріалів призначався на 09:30 год. 17.11.2021 року, про що ОСОБА_1 було повідомлено шляхом надіслання SMS - повідомлення документу «Судова повістка-повідомлення про судове засідання в справі», на номер телефону НОМЕР_1 , який вказаний ОСОБА_1 в апеляційній скарзі. Вказане повідомлення доставлено 04.11.2021 року, о 18:08 год., що підтверджується довідкою про доставку SMS. 
Однак, на вказану дату ОСОБА_1 не з`явився, представник Одеської митниці Кептене Д.А. надіслав клопотання про відкладення апеляційного розгляду з метою здійснення ознайомлення з матеріалами справи, у зв`язку із чим судове засідання було відкладено на 08.12.2021 року, на 09:15 год.
З метою сповіщення апелянта про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повторно направлено sms-повідомлення ОСОБА_1 на номер телефону НОМЕР_1 , що вказаний в апеляційній скарзі. Однак, КП «Д-3» сформовано довідку про не доставлення sms-повідомлення, оскільки абонент тимчасово недоступний. 
З метою забезпечення сповіщення ОСОБА_1 про дату призначення судового засідання для направлення телефонограми, помічником судді здійснено телефонний дзвінок за вказаним в апеляційній скарзі номером телефону, на який відповіла особа, яка запевнила, що не є ОСОБА_1 та не має відношення до даної справи. 
Після чого, помічником судді здійснено телефонний дзвінок на номер телефону ОСОБА_1 , а саме НОМЕР_2 , що зазначений ним в протоколі №0785/50000/20 від 30.07.2020 року про порушення митних правил (а.с.7-8), в його письмових поясненнях від 30.07.2020 року (а.с.9), заяві від 04.08.2020 року (а.с.3-4), а також за яким його здійснював виклик суд першої інстанції (а.с.37). Вірність зазначених даних в цих документах підтверджена власноручним підписом ОСОБА_1 .
Особа, яка відповіла на телефонний дзвінок, підтвердила, що дійсно є ОСОБА_1 , та зобов`язується з`явитися до Одеського апеляційного суду 08.12.2021 року на 09:15 год, що підтверджується телефонограмою.
Однак, ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, за його ж апеляційною скаргою, до суду апеляційної інстанції 08.12.2021 року не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило.
08.12.2021 року представник Одеської митниці Кептене Д.А. подав клопотання, в якому зазначив, що ОСОБА_1 допускаючи неявки, зловживає своїми процесуальними правами, та з врахуванням встановлених строків розгляду, просив здійснити апеляційний перегляд за відсутністю сторін та залишити постанову судді без змін. 
У зв`язку із неявкою ОСОБА_1 апеляційний розгляд справи знову відкладено на 26.01.2022 року на 16:00 год.
З метою повторного сповіщення ОСОБА_1 про призначене судове засідання на вказану дату та час, апеляційним судом направлено судову повістку за адресою місця проживання ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 . Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, 05.01.2022 року ОСОБА_1 судову повістку вручено особисто. 
Крім того, ОСОБА_1 надіслано 2 SMS - повідомлення документу «Судова повістка-повідомлення про судове засідання в справі», на номери телефону НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , які згідно довідок про доставку SMS доставлені 24.12.2021 року о 14:13 год. та 24.12.2021 року о 15:12 год, а також сповіщено телефонограмою. 
12.01.2022 року до апеляційного суду звернулась адвокат Дашковська Д.І. в інтересах ОСОБА_1 із клопотанням про ознайомлення із матеріалами справи, долучивши ордер ОД №585754. 
Цього ж дня, захисник Дашковська Д.І. ознайомилась зі справою, що підтверджується довідковим листом від 12.01.2022 року. 
Проте, до судового засідання 26.01.2022 року ОСОБА_1 та його захисник, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, до суду апеляційної інстанції знову не з`явилися, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.
З огляду на викладене, апеляційний суд враховує, що подавши до суду апеляційну скаргу на оскаржену постанову, ОСОБА_1 було достовірно відомо, що справа, за якою його визнано винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.482 МК України, перебуває на розгляді в Одеському апеляційному суді, однак з часу звернення з апеляційною скаргою ОСОБА_1 до суду не з`являється, особисто розглядом справи не цікавиться. 
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що подавши апеляційну скаргу, ОСОБА_1 свідомо вказав номер телефону, який йому не належить (а.с.51). 
Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що  ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, суд розцінює таку поведінку, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції. 
Розгляд справи за відсутністю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого  в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції. 
У рішенні Європейського Суду з прав людини в справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. 
Вивчивши матеріали адміністративної справи; дослідивши апеляційну скаргу; суд доходить до наступних висновків.
Що стосується доводів клопотання  про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляційним судом встановлено таке.
Згідно положень ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.
Як вбачається з матеріалів судової справи, 16.09.2021 року ОСОБА_1 було подано апеляційну скаргу на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 09.09.2021 року, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції Малиновського районного суду м. Одеси (а.с.43-44). 
22.09.2021 року справа відносно ОСОБА_1 за адміністративним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст.482 МК України, надійшла для розгляду до Одеського апеляційного суду (а.с.45).
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2021 року, справу передано до провадження головуючого судді Колеснікова Г.Я. (а.с.46).
Постановою Одеського апеляційного суду від 23.09.2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 09.09.2021 року повернуто особі, яка її подала, у зв`язку із неналежним оформленням (а.с.47).
Після чого, ОСОБА_1 повторно направлено апеляційну скаргу до Одеського апеляційного суду, яка згідно конверту подана до відділення «Укрпошти» 13.10.2021 року (а.с.56), надійшла до суду 18.10.2021 року, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції Одеського апеляційного суду (а.с.51). 
Вважаючи за необхідне забезпечити ОСОБА_1 право на доступ до правосуддя шляхом апеляційного оскарження постанови судді, суд апеляційної інстанції виходить з того, що раніше ОСОБА_1 вже подавалась апеляційна скарга на постанову судді, звернення було здійснено у передбачений законом строк, однак постановою Одеського апеляційного суду від 23.09.2021 року її було повернуто особі, яка її подала, у зв`язку із неналежним оформленням, а тому апеляційний суд вважає необхідним поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови районного суду.
Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскарженої постанови, з посиланням порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційним судом встановлено таке.
Відповідно до протоколу про порушення митних правил №0785/50000/20 від 30.07.2020 року, 30 липня 2020 року, о 10:45 год., в зоні діяльності митного поста «Подільськ» Одеської митниці Держмитслужби, на південній околиці с. Степанівка Окнянського району Одеської області, в 4000 м від лінії Державного кордону України, представниками ВіПС «Ткаченкове» Подільського прикордонного загону затримано автомобіль «ВАЗ 111730», державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , країна реєстрації Україна, під керуванням громадянина України ОСОБА_1 , з вантажем сигарет іноземного виробництва без марок акцизного податку України. 
Під час огляду вищевказаного транспортного засобу встановлено, що в салоні автомобілю знаходяться сигарети «LEANA» виробництва Республіки Молдова без марок акцизного податку України у кількості 7200 пачок. Будь-яких документів на даний товар у ОСОБА_1 не було. Також встановлено, що зазначений товар ОСОБА_1 перемістив пішим ходом через Державний кордон України із Молдови в Україну поза митним контролем, тобто поза місцем розташування митного органу. 
У протоколі також вказано, що ОСОБА_1 протягом року не притягувався до відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст.482 або ст.483 МК України, але 14.02.2020 року відносно останнього співробітниками Одеської митниці Держмитслужби було складено протокол про порушення митних правил за ознаками правопорушення, передбаченого ст.484 МК України, предметом якого були також сигарети іноземного виробництва. 
Таким чином, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 перемістив із Молдови в Україну товар, а саме тютюнові вироби без марок акцизного податку України, поза митним контролем, тобто поза місцем розташування митного органу, чим вчинив порушення митних правил, передбачене ч.1 ст. 482 МК України.
На підставі вищевказаних обставин, 30.07.2020 року, відносно ОСОБА_1 був складений протокол про порушення митних правил №0785/50000/20 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.482 МК України.
За результатами апеляційного розгляду судом встановлені наступні обставини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 486 МК України та ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону. 
Згідно вимог ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративні правопорушення повинно бути з`ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Положеннями ст. 489 МК України передбачено, що посадова особа при розгляді справи про порушення митних правил зобов`язана з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
У відповідності до ст. 458 МК України, порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або необережні) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, пред`явлення їх органам доходів і зборів для проведення митного контролю та митного оформлення, а також здійснення операцій з товарами, що перебувають під митним контролем або контроль за якими покладено на органи доходів і зборів цим Кодексом чи іншими законами України, і за які цим Кодексом передбачена адміністративна відповідальність. 
Наявність об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту та суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення є обов`язковим для кваліфікації конкретного діяння, як адміністративного проступку. Якщо хоча б один з них відсутній або не відповідає вимогам, що передбачені відповідною статтею Глави 68 МК України, вказане діяння не є порушенням митних правил. 
З матеріалів справи про адміністративне правопорушення убачається, що суддя першої інстанції під час розгляду справи не дотримався вищевказаних вимог МК України та КУпАП, зокрема не дослідив належним чином матеріали справи, не надав оцінку доказам по справі та дійшов необґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.482 МК України.
Так, за диспозицією ч.1 ст.482 МК України, відповідальність за вказане правопорушення настає в разі переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України поза митним контролем, тобто поза місцем розташування митного органу або поза робочим часом, установленим для нього, і без виконання митних формальностей, або з незаконним звільненням від митного контролю внаслідок зловживання службовим становищем посадовими особами митного органу.
Об`єкт правопорушення - порядок переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України, який є необхідною умовою нормальної діяльності митних органів щодо стягнення передбачених законодавством митних платежів, здійснення митного контролю і митного оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення. 
Об`єктивна сторона  - дії, спрямовані на переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України поза місцем розташування митного органу або поза часом здійснення митного оформлення. Під дією мається на увазі активна поведінка (вчинок) особи, спрямована на спричинення певних негативних наслідків. 
Під переміщенням товарів і транспортних засобів поза митним контролем слід розуміти їх переміщення через митний кордон поза місцем розташування митниці, тобто поза зонами митного контролю, через які здійснюється таке переміщення. 
Переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон поза часом здійснення митного оформлення митним органом становить об`єктивну сторону цього правопорушення, навіть якщо таке переміщення здійснювалося в установлених місцях. 
Суб`єкт правопорушення - осудна особа, яка досягла 16-річного віку, а також посадова особа підприємства.
Суб`єктивна сторона характеризується умисною формою вини. Ставлення винного до наслідків у вигляді порушення порядку переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України може характеризуватися непрямим умислом або необережністю. Для кваліфікації дій за ст. 482 МК України не мають значення мотив і мета їх учинення особою, а також те, чи настали шкідливі наслідки.
Отже, для наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.482 МК України, має бути достеменно встановлено факт переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України поза місцем розташування митного органу або поза часом здійснення митного оформлення.
З урахуванням доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 , апеляційний суд  приходить до висновку, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів, які підтверджують викладені в протоколі про адміністративне правопорушення відомості щодо існування події адміністративного правопорушення, передбаченого ст.482 МК України та наявності в діях ОСОБА_1 складу цього правопорушення.
Так, відповідно до положень ст.495 МК України доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються: 1) протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів; 2) поясненнями свідків; 3) поясненнями особи, яка притягується до відповідальності; 4) висновком експерта; 5) іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил, товарами із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю, транспортними засобами, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України. 
Суддя першої інстанції під час розгляду справи на зазначені обставини уваги не звернув та помилково зробив висновок щодо винуватості ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.482 МК України.
В оскарженій постанові суддя першої інстанції зазначив про встановлення в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.482 МК України, однак не обґрунтував та не вказав якими саме доказами по справі підтверджується факт скоєння правопорушення. 
Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та долучені до нього матеріали справи, апеляційний суд констатує, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження існування факту події адміністративного правопорушення, передбаченого ст.482 МК України та наявності в діях  ОСОБА_1 цього правопорушення. 
Так, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували факт переміщення ОСОБА_1  сигарет «LEANA» виробництва Республіки Молдова без марок акцизного податку України у кількості 7200 пачок саме через митний кордон України поза митним контролем, тобто поза місцем розташування митного органу.
Апеляційний суд звертає увагу, що згідно протоколу про порушення митних правил 30.07.2020 року, о 10:45 год., автомобіль «ВАЗ 111730», державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_1 , було зупинено на значній відстані від лінії Державного кордону України, а саме на відстані 4000 м. 
Факт пішого переміщення ОСОБА_1 тютюнових виробів через митний кордон України поза митним контролембудь-якими доказами не підтверджений. 
Апеляційний суд не приймає як належні та допустимі докази рапорт заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Ткаченкове» (тип Б) з персоналу Гайдукевича В. від 30.07.2020 року, фототаблиці до нього та довідкову схему ділянки відповідальності відділення ІПС «Ткаченкове» (тип Б) впс «Окни» 1-ї категорії (тип Б)(а.с.17-22); рапорт начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Ткаченкове» (тип Б) Стоян А. від 30.07.2020 року (а.с.23) та рапорт старшого техніка групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби «Ткаченкове» (тип Б) Ільєва Д. від 30.07.2020 року (а.с.24), оскільки вказані рапорти не підтверджуються будь-якими іншими доказами.
Більш того, згідно рапорту заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Ткаченкове» (тип Б) з персоналу Гайдукевича В. від 30.07.2020 року, в ході огляду 30.07.2020 року, в період з 12:35 год. по 13:20 год, встановлено, що на відстані 10 метрів праворуч від інформаційно-попереджувального покажчика №562 «УВАГА! Державний кордон України прохід заборонено» (проміжний знак №0395/2), на КСС виявлено доріжку слідів на вхід та вихід з України, які встановити конкретні слідові елементи не можливо. Перед ровом спостерігається прим`ята трава, далі нижче по рову в бік ПМР виявлено прохід, давність сліду якого становить до 3-х годин (а.с.17), однак вказана інформація не підтверджує, що зазначені сліди відносяться до даного правопорушення та що були залишені саме ОСОБА_1 . 
Згідно рапорту начальника відділення Стоян А. було встановлено особу, яка неодноразово перетнула державний кордон України на вихід з України в Республіку Молдова та в зворотному напрямку з метою перенесення картонних коробок із території Республіки Молдова в Україну, які завантажувала у транспортний засіб «Лада Калина». Однак, інформація зі вказаного рапорту не підтверджує, що цією особою був саме ОСОБА_1 , невідомо які речі, предмети були у картонних коробках та не вказано ідентифікаційні ознаки автомобілю, які б підтверджували, що цей автомобіль належав саме ОСОБА_1 . 
Згідно рапорту старшого техніка групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби «Ткаченкове» (тип Б) Ільєва Д. від 30.07.2020 року на відстані 4 км від лінії Держаного кордону України було затримано автомобіль марки «Лада Калина», реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_1 , в якому виявлено 10 коробів цигарок марки «Leana», виробництва Республіки Молдова, без марок акцизного збору. Однак, затримання ОСОБА_3 на автомобілі в 4000 м від лінії Державного кордону України не підтверджує, що він є саме тією особою, яку було встановлено начальником відділення ОСОБА_4 біля лінії кордону. 
Долучені до матеріалів справи протокол про адміністративне правопорушення від 30.07.2020 року №166332 (а.с.25); опис предметів до протоколу про порушення митних правил від 31.07.2020 року (а.с.26); приймальна накладна №10 від 31.07.2020 року (а.с.27) та роздрукований за допомогою комп`ютерної техніки протокол про порушення митних правил №048/50000/20 від 14.02.2020 року без підписів, без заповнення необхідної інформації (а.с.29-32), також не є належними та допустимими доказами вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому правопорушення. 
Більш того, до матеріалів справи долучені документи Одеської митниці Держмитслужби про порушення митних правил не щодо ОСОБА_1 , а стосовно іншої особи - громадянина Туреччини ОСОБА_5 (а.с.33-35), що судом першої інстанції враховано не було. 
Крім того, апеляційним судом встановлені суперечності щодо кількості виявлених у ОСОБА_1 сигарет. Так, в протоколі про порушення митних правил зазначено - «7200 пачок» сигарет, а той час як в довідковій схемі ділянки відповідальності відділення ІПС «Ткаченкове» (тип Б) впс «Окни» 1-ї категорії (тип Б) вказано про виявлення в ході огляду «7 тис. 500 пачок» (а.с.22). 
Також апеляційний суд звертає увагу, що в резолютивній частині оскарженої постанови суддя першої інстанції при накладенні адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 100 % вартості товару, вказав також «транспортного засобу», хоча фактично переміщення автомобілю через митний кордон України поза митним контролем ОСОБА_1 не інкриміновано та при визначенні суми штрафу його вартість не вказано (а.с.42).
Апеляційний суд звертає увагу, що однією з обов`язкових складових складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.482 КК України, є переміщення, або дії спрямовані на переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України поза митним контролем, тобто поза місцем розташування митного органу.
В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1 заперечував свою вину у скоєнні інкримінованого йому правопорушення. 
Між тим, матеріли справи про адміністративне правопорушення не містять належних доказів на підтвердження того, що вказані сигарети «LEANA» ОСОБА_1 були переміщені через митний кордон України поза митним контролем, тобто поза місцем розташування митного органу, а навпаки, що вилучені сигарети не були виготовлені на території України в незаконний спосіб, тобто не є контрафактними. 
Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що а ні під час складання протоколу про порушення митних правил від 30.07.2020 року за №0785/50000/20 відносно ОСОБА_1 , а ні під час розгляду даної справи про адміністративне правопорушення суддею першої інстанції, не було у визначному законом порядку встановлено, що ОСОБА_1 було здійснено переміщення тютюнових виробів через митний кордон України поза митним контролем, тобто поза місцем розташування митного органу, а також доказів того, що вказані сигарети переміщені із-за кордону. Наведені обставини вказують на відсутність правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.482 МК України. 
За таких обставин апеляційний суд констатує, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів на підтвердження вказаних в протоколі про порушення митних правил відомостей, а суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, та на суд не може бути покладена функція збирання доказів, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності. 
При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З урахуванням наведеного, слід констатувати, що під час апеляційного перегляду рішення судді першої інстанції не доведено того, що вилучені сигарети «LEANA» виробництва Республіки Молдова без марок акцизного податку Українибули переміщені ОСОБА_1 через митний кордон України поза митним контролем із-зі кордону.
За таких обставин, висновок судді першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.482 МК України, є безпідставним.
Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які дають підстави для висновку щодо можливого існування, в даному випадку, факту незаконного виготовлення, зберігання, збуту або транспортування з метою збуту підакцизних товарів, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.204 КК України. 
Такого висновку можна дійти виходячи з аналізу існування двох беззаперечних обставин: кількість вилучених сигарет явно не може свідчити про те, що їх транспортування здійснювалось будь-якою фізичною особою з метою особистого вживання; на вилучених тютюнових виробах відсутні марки акцизного збору України, що може свідчити про їх контрафакте виготовлення на території України. 
Таким чином, вказані обставини, зокрема факт перебування вилучених тютюнових виробів без марок акцизного збору України на території України, потребує додаткової перевірки в порядку ст.214 КПК України, направленої на встановлення та збирання доказів щодо походження тютюнових виробів, які мають логотип іноземного виробника, зокрема: місця їх виробництва; відомостей щодо його відправника та одержувача тощо; обставин їх зберігання або транспортування по території України, а також осіб причетних до цього.
Положеннями ст.253 КУпАП передбачено, якщо при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки злочину, він передає матеріали прокурору, органу дізнання або досудового слідства. 
Відповідно до вимог ст. 284 КУпАП постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених ст.247 цього Кодексу.
За таких обставин постанова судді першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі з передачею матеріалів справи про адміністративне правопорушення прокурору для прийняття рішення згідно вимог ст. 214 КПК України.
Оскільки обіг підакцизних товарів без марок акцизного збору на території України заборонений, вилучені відповідно до протоколу про порушення митних правил №0785/50000/20 від 30.07.2020 року сигарети «LEANA» виробництва Республіки Молдова без марок акцизного податку України у кількості 7200 пачок, підлягають залишенню на зберіганні в органі ДМС України, до прийняття остаточного рішення по справі у визначеному законом порядку. 
Керуючись ст.ст. 253, 284, 294 КУпАП України, апеляційний суд, -

постановив:

Поновити ОСОБА_1 строк на оскарження постанови судді Малиновського районного суду м. Одеси від 09.09.2021 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. 
Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 09.09.2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнутий до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.482 МК України та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 % вартості товару, транспортного засобу - 108000 грн. на користь держави з конфіскацією товарів, які вилучені за протоколом про порушення митних правил №0785/50000/20 від 30.07.2020 року - скасувати. 
Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст.482 МК України, - закрити на підставі ч.2 ст.284 КУпАП, а матеріали справи про адміністративне правопорушення передати керівнику Одеської обласної прокуратури для прийняття рішення в порядку ст. 214 КПК України.
Вилучені відповідно до протоколу про порушення митних правил №0785/50000/20 від 30.07.2020 року сигарети «LEANA» виробництва Республіки Молдова, без марок акцизного податку України, у кількості 7200 пачок - залишити на зберіганні в Одеській митниці ДМС України, до прийняття остаточного рішення по справі у визначеному законом порядку. 
Копію постанови апеляційного суду, разом із матеріалами справи про адміністративне правопорушення за протоколом про порушення митних правил №0785/50000/20 від 30.07.2020 року надіслати: керівнику Одеської обласної прокуратури - для виконання; начальнику Одеської митниці ДМС України та ОСОБА_1 - до відома.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя 
Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський