Справа № 127/11645/21
Провадження № 22-ц/801/56/2022
Категорія: 80
Головуючий у суді 1-ї інстанції Сичук М. М.
Доповідач:Копаничук С. Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2022 року	Справа № 127/11645/21	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
Головуючого: Копаничук С.Г.
Суддів: Медвецького С.К., Онищука В.В., 
за участю секретаря Стахової Г.О. 
учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 
відповідач: ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз» 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду від 26.10. 2021 року , постановленого в приміщенні того ж суду під головуванням судді Сичука М.М. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз» про стягнення заробітної плати і зобов`язання виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку,-

В с т а н о в и в:
У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз» про стягнення заробітної плати і зобов`язання виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку ,посилаючись на те, що 14.11.2018 року він був прийнятий на роботу шляхом допущення до виконання обов`язків на посаді другого пілота в складі екіпажу повітряного судна авіакомпанії «Аеровіз» АН-12 ,реєстраційний номер UR-CCP без укладення трудового договору . За усною домовленістю з директором ТОВ «Авіакомпанія Аеровіз» ОСОБА_2. йому було обіцяно виплачувати заробітну плату за кожен місяць роботи у розмірі 4800 доларів США.
Експлуатантом повітряного судна на той час до 26.01.2021 року являлось ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз», а потім з даними Державного реєстру цивільних повітряних суден України експлуатант змінився на ТОВ «Авіакомпанія «ЗетАвіа».         
Це повітряне судно виконувало польоти з 14.11.2018 року до 28.02.2019 року в Федеративній республіці Сомалі м. Могадишо, у складі екіпажу: командир ОСОБА_3 , другий пілот ОСОБА_1 штурман ОСОБА_4 , бортінженер ОСОБА_5 , боррадист ОСОБА_6 , інженерно - технічні спеціалісти ОСОБА_7 , ОСОБА_8 
28.02.2019 року трудові відносини ОСОБА_1 з відповідачем припинилися, але останній не здійснив розрахунків по заробітній платі у загальній сумі 16800 доларів США ,а на неодноразові телефонні звернення до директора і фінансового директора ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз» ті відповіли обіцянками ,які не виконали до цього часу.
На адвокатський запит на адресу ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз» була отримана відповідь 16.04.2021 року, про те, що ОСОБА_1 не працює в ТОВ «Авіакомпанія Аеровіз» та відповідна заборгованість по заробітній платі відсутня.
Згідно завдань на політ: Р-1811/01 від 15.11.2018 року, Р-1811/02 від 19.11.2018 року, Р-1811/03 від 27.11.2018 року, Р-1811/04 від 30.11.2018 року, Р-1811/05 від 30.11.2018 року, Р-1812/01 від 01.12.2018 року, Р-1812/02 від 05.12.2018 року, Р-1812/03 від 06.12.2018 року, Р-1801/01 від 10.01.2019 року, Р-1902/01 від 17.02.2019 року, Р-1902/02 від 19.02.2019 року, Р-1902/03 від 26.02.2019 року, Р-1903/01 від 01.03.2019 року він, як другий пілот повинен був отримати заробітну плату. На завданнях на політ Р-1811/01 від 15.11.2018 року та Р-1902/03 від 26.02.2019 року наявна відмітка митниці про виліт повітряного судна за межі України та його повернення, що відповідає фактичному часу трудових відносин позивача з відповідачем.
Посилаючись на викладене , просив стягнути з ТОВ «Авіакомпанія Аеровіз» на користь нього заробітну плату за період з 15.11.2018 року по 28.02.2019 року у розмірі 468216 грн. і зобов`язати останнє виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки виплати заробітної плати з 28.02.2019 року по день фактичного розрахунку, відповідно до п. 2, 8 Постанови КМУ від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».
Ухвалою Вінницького міського суду від 04.08.2021 року задоволено клопотання позивача і для забезпечення проведення судово- почеркознавчої експертизи у відповідача було витребувано оригінал договору з позивачем на виконання робіт на ПС Ан-12 від 13.11.2018 року . 
Рішенням Вінницького міського суду від 26.10.2021 року у задоволенні позову відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить зазначене рішення суду скасувати через порушення судом норм матеріального і процесуального права, а у справі ухвалити нове рішення ,яким позовні вимоги задовольнити .Зазначив, що суд порушив норми матеріального і процесуального права, зокрема, неповно з`ясував обставин, що мають значення для справи, не застосував відповідно до ч.8 ст.84 ЦПК України заходи процесуального примусу щодо ненаднання відповідачем оригіналу ніби - то укладеного між ними цивільно - правового договору і не відмовив у визнанні факту укладення такого договору згідно ч.10 ст.84 ЦПК України. Крім того, не подані у встановлений законом або судом строк докази, судом не приймаються, а самі докази повинні подаватись в оригіналі . Суд невірно оцінив докази і встановив обставини у справі, невірно визначив характер правовідносин, що виникли та не застосував норми Повітряного Кодексу України , на підставі чого дійшов необгрунтованого висновку про відмову у позові.
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз» вважає рішення суду законним і обгрунтованим ,а доводи скарги безпідставними. Вказує, що позивач виконував роботу за цивільно - правовим договором і предметом укладеного між сторонами договору є результат виконаних робіт у вигляді перевезення вантажів з оплатою за окремий їх обсяг , а не процес трудової діяльності і її організації з оплатою помісячно.
Заслухавши доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно із  ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду не відповідає.
Суд встановив, що  13.11.2018 року між позивачем ОСОБА_1 та ТОВ «Авіакомпанія Аеровіз» було укладено договір на виконання робіт на повітряному судні АН-12,згідно якого виконавець ОСОБА_1 зобов`язується за завданням замовника ТОВ «Авіакомпанія Аеровіз» виконати програму робіт по перевезенню вантажів при виконанні польотів на повітряному судні АН-12 в якості другого пілоту, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити ці роботи. У п. 4.2 сторони погодили, що вартість робіт становить 64 грн. за одну льотну годину, а п 6.1 встановлено, що вказаний договір діє до 28.09.2019 року та остаточного виконання сторонами своїх зобов`язань.
Як вбачається із завдань на політ Р-1811/01 від 15.11.2018 року, Р-1811/02 від 19.11.2018 року, Р-1811/03 від 27.11.2018 року, Р-1811/04 від 30.11.2018 року, Р-1811/05 від 30.11.2018 року, Р-1812/01 від 01.12.2018 року, Р-1812/02 від 05.12.2018 року, Р-1812/03 від 06.12.2018 року, Р-1801/01 від 10.01.2019 року, Р-1902/01 від 17.02.2019 року, Р-1902/02 від 19.02.2019 року, Р-1902/03 від 26.02.2019 року, Р-1903/01 від 01.03.2019 року другий пілот ОСОБА_1 входив до складу екіпажу, що здійснювала завдання .На завданнях на політ Р-1811/01 від 15.11.2018 року та Р-1902/03 від 26.02.2019 року наявна відмітка митниці про виліт повітряного судна за межі України та його повернення, що підтверджує час перебування у трудових відносинах позивача з відповідачем.
З посвідчення члена екіпажу № НОМЕР_1, посвідчення члена екіпажу № НОМЕР_2, копії візи та штампу про її продовження Федеративної республіки Сомалі з відміткою про час прибуття до цієї країни 16.11.2018 року та виїзду до 05.04.2019 року, дозволу на роботу № 0007125, льотної книжка пілота ОСОБА_1 , технічного бортового журналу літака, вбачається перебування позивача в складі літного екіпажу.
Члени екіпажу та інший  авіаційний персонал ТОВ «Авіакомпанія Аеровіз» були застраховані в АТ СК «БУСІН» відповідно до Сертифікатів страхування № 9155/ЕК-Д2, № 9155/ЕК-Д3, № 9158/ЕК-Д2, № 9636/ЕК станом з 30.11.2018 року. 
З акту прийому - передачі виконаних робіт до договору від 13.11.2018 року від 05.03.2019 року вбачається ,що роботи передбачені договором від 13.11.2018 року, а саме: виконання польотів на ПС Ан-12 в якості другого пілота з 15.11.2018 року по 01.03.2019 року виконавцем були надані, а замовником прийняті ,узгоджена сторонами винагорода виконавця склала 14189,21 грн.
Відмовляючи у задоволенні позову у стягненні заробітної плати у заявленому позивачем розмірі , суд першої інстанції виходив із того, що позивач сам визнав факт відсутності доказів укладення між сторонами письмового трудового договору і узгодження з відповідачем виплати позивачу заробітної плати за кожен місяць роботи у розмірі 4800 доларів США і матеріали справи не містять належних та допустимих доказів виконання позивачем трудових функцій пілота ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз»,а надані позивачем в якості доказів товарно-транспортних накладні не доводять наявність трудових правовідносин між сторонами.
Колегія суддів з висновком суду повністю погодитись не може, оскільки характер правовідносин ,що виникли між сторонами і надані суду апеляційної інстанції докази, неможливість подання яких позивачем була зумовлена поважними причинами , свідчать про наявність трудових правовідносин і підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст. 13 ЦПК суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. 
Відповідно до ст.81 ЦПК України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Згідно ч.2 ст.78 ЦПК обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування ,а за ст.79 ЦПК достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. 
Згідно  із ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно із ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному. Повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Суд оцінює належність, достовірність кожного доказу окремо, а  також достатність і взаємний зв`язок всіх доказів  у їх сукупності. 
Заявляючи вимоги про стягнення заробітної плати , позивач посилався на виконання ним саме трудових функцій в процесі роботи, а не виконання певного обумовленого об`єму чи кількості роботи за цивільно - правовим договором та актом прийому ,копії яких надані компанією і підписання яких він заперечує.
Отже,визначальним для вирішення спірних правовідносин у даній справі є встановлення фактів використання відповідачем найманої праці позивача та наявність ознак трудових правовідносин між ними або виконання ним роботи в рамках цивільно -правових відносин та аналіз доказів зазначеного .
Згідно ст.6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. 
Відповідно до ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку. Наказ (розпорядження) про прийом на роботу не видається.
Сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 Цивільного кодексу України. Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.
Як вбачається з п.п.1.1,1.2 ,1.3 наданої відповідачем ксерокопії договору на виконання робіт від 13.11.2018 року, виконавець в особі ОСОБА_1. зобов`язується в порядку та на умовах ,визначених цим договором за завданням Замовника , виконати роботи,передбачені п п.1.2 договору ,а саме, виконання на основі вимог внутрішніх документів замовника та діючого законодавства програми робіт по перевезенню вантажів при виконанні польотів на повітряному судні АН-12 в якості 2 -го пілота ПС Ан-12 згідно вказівок керівництва, вимог внутрішніх документів замовника та діючого законодавства ,а Замовник в особі ТОВ «Авіакомпаниія «Аеровіз» зобов`язується прийняти та оплатити ці роботи(а.с.92) Пункт 3.2 договору передбачає обов`язок замовника своєчасно здійснювати платежі виконавцю на умовах,що передбачені цим договором. Вартість робіт складає 64 грн. за одну льотну годину,а пункт 4.3 визначає граничний наліт ,який підлягає оплаті складає 60 льотних годин на місяць
Виконання робіт передбачають договори підряду ( Параграф 1 глави 61 ЦК України) , надання послуг - договори про надання послуг (Глава 63 ЦК України, а перевезення вантажів чи  виконання послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів передбачають договори перевезення або транспортного експедирування (Глави 64 або 65 ЦК України)
     Натомість, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.( ст.21 КзПП України)
Згідно зі ст. 24 цього Кодексу (у ред. на час спірних  правовідносин) трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:1) при організованому наборі працівників;2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;3) при укладенні контракту;4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;
5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 45 Повітряного Кодексу України ( далі-ПКУ) правила та порядок організації польотів цивільних повітряних суден установлюються уповноваженим органом з питань цивільної авіації. Згідно ст.49 ПКУ особа, яка належить до авіаційного персоналу, має відповідати кваліфікаційним вимогам за професійною ознакою, станом здоров`я та мати належним чином оформлене свідоцтво згідно з авіаційними правилами України.
Згідно ст. 53ПКУ  трудові відносини та соціальний захист авіаційного персоналу регулюються законодавством України про працю, соціальне страхування і державну допомогу, іншими актами законодавства України, галузевою угодою між центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту і профспілками працівників цивільної авіації України, колективними договорами підприємств. Особливості умов праці, соціально-побутового, житлового забезпечення, режиму робочого часу, часу відпочинку окремих категорій авіаційного персоналу встановлюються законодавством з урахуванням міжнародних вимог та рекомендацій щодо безпечних умов праці та особливих умов соціального захисту окремих категорій авіаційного персоналу.
Згідно ст.61ПКУ  робочий час членів екіпажів цивільних повітряних суден визначається авіаційними правилами України. Відповідно до ст.57 ПКУ екіпаж повітряного судна складається з осіб льотного складу, до якого належать особи льотного екіпажу та екіпажу пасажирського і вантажного салону, які під час польоту постійно виконують такі функції:1) виконання процедур, передбачених керівництвом з льотної експлуатації повітряного судна;2) обслуговування устаткування, механізмів та приладів, необхідних для польоту повітряного судна, а також обладнання, встановленого на повітряному судні та необхідного для виконання польотного завдання;3) забезпечення процедур безпеки пасажирів на борту повітряного судна та їх обслуговування. Склад екіпажу визначається залежно від типу повітряного судна, характеристик і тривалості польоту, характеру операцій, для яких це повітряне судно призначене. Склад випробувального екіпажу визначається відповідно до авіаційних правил України щодо проведення випробувальних польотів. Поіменний список членів екіпажу визначається експлуатантом перед кожним польотом. Мінімальна чисельність складу екіпажу повітряного судна встановлюється керівництвом з льотної експлуатації конкретного типу повітряного судна. Усі члени екіпажу належать до льотного складу.
Згідно ст.58 ПКУ  член екіпажу відповідає за належне виконання своїх службових обов`язків, виконання обов`язків, пов`язаних з безпекою повітряного судна, пасажирів на борту.
Відповідно до п.п.1,2,3 Розділу ІІ Авіаційних правил України, затверджених наказом Державної авіаційної служби України,Міністерства оборони України 06.02.2017  № 66/73 екіпаж ПС складається з командира ПС та інших осіб льотного складу. Експлуатант визначає склад екіпажу ПС, права та обов`язки членів екіпажу ПС, підготовку й перевірку їх готовності до польотів відповідно до Повітряного кодексу України та інших нормативно-правових актів у галузі цивільної або державної авіації. Льотний склад за станом здоров`я повинен відповідати встановленим вимогам нормативно-правових актів у галузі цивільної або державної авіації.
Основною ознакою, що відрізняє відносини з виконання роботи за цивільно - правовим договором від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності, який у цивільно - правовому договорі залишається поза його межами ,а метою договору є отримання певного матеріального результату.
Виконавець, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції.,за якою працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється.
Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Аналізуючи характер виниклих правовідносин між сторонами, спеціальні вимоги до здійснення польотів і виконання обов`язків пілота в складі екіпажу повітряного судна , а не особисто ,умови наданого договору , колегія суддів вважає,що між сторонами виникли трудові правовідносини ,оскільки у наданому цивільно - правовому договорі не зазначено , який саме конкретно результат роботи повинен передавати виконавець замовнику, її кількісні і якісні характеристики , не визначено перелік завдань ,їх види , не встановлено обсяг виконуваної роботи позивачем у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні були бути відображені в акті їх приймання. Відтак, зміст наданої відповідачем ксерокопії договору вказує на те, що предметом його є процес праці, а не її кінцевий результат. 
Крім того,відповідач посилаючись на те, що з позивачем трудовий договір не укладався, а робота здійснювалась ним на підставі укладеного договору про виконання робіт на ПС АН-112 , не зважаючи на його витребування судом першої інстанції, оригінал вказаного договору суду не надав ,направивши лише його ксерокопію (а.с.92) .Також не надав суду копії наказу про прийняття на роботу за безстроковим чи строковим трудовим договором. 
Разом із тим, позивач на підтвердження існування у нього з відповідачем трудових відносин надав апеляційному суду в якості доказів оригінал довідки та лист ТОВ «Аеровіз», які він не міг надати суду раніше через випадкове виявлення їх під час ремонту і які колегія суддів, розцінивши причини їх неподання поважними ,залучила до матеріалів справи.
         Так ,із  оригіналу довідки  ТОВ «Аеровіз» від 14.08.2017 року  вбачається, що ОСОБА_1  дійсно працює на посаді другого пілота  літака АН -12 і його заробітна плата за останні 6 місяців  з лютого по липень 2017 року  включно  складає  по 39 960 грн. щомісячно  ,а всього 185 760 грн.(а.с.186) З листа  ТОВ «Аеровіз» №276/17 від 14.08.2017 року за підписом директора  ОСОБА_2. ,  адресованого консульському відділу  посольства США ,вбачається,що цим листом  підтверджується,що  ОСОБА_1  являється співробітником авіакомпанії «Аеровіз» і як член екіпажу повітряного судна АН-12 виконує обов`язки другого пілота. В зв`язку з виробничою необхідністю компанія  просить Посольство США оформити  візу у встановленому порядку для можливості виконання ним  посадових обов`язків на території США,а саме в період з 22.08.2017 року по 06.09.2017 року приймання повітряного судна АН -12 БП UR-CPZ (заводський  №402002) після проведення регламентних робіт  по технічному обслуговуванню в м .Майямі, штат Флорида,США ,а/п Опа-Лока. У вказаний період після прийомки повітряного судна   ОСОБА_1  буде виконувати  технічний переліт на даному судні в складі екіпажу на базу замовника. 
Оскільки надані позивачем докази перебування його в трудових відносинах з відповідачем стосуються 2017 року , а з політних завдань і льотної книжки ОСОБА_1 (а.с.9-26) вбачається виконання ним у авіакомпанії обов`язків 2 пілота і у період з 15.11.2018 року по 28.02.2019 року ,за який позивач просить стягнути заробітну плату , ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10.02. 2022 року було задоволено клопотання і витребувано у ТОВ «Аеровіз» наказ про прийняття на роботу ОСОБА_1 ;наказ про звільнення його з роботи; довідку про середній заробіток позивач за два повні місяці роботи до звільнення відповідно до Постанови КМУ №100 від 08.02.1995 року; оригінал наданого суду ТОВ «Аеровіз» цивільно-правового договору від 13.11.2018 року зі ОСОБА_1 ,акти здачі-прийому виконаних ним за цивільно- правовим договором від 13.11.2018 року робіт; довідку про вид і суми сплачених товариством «Аеровіз» за час роботи ОСОБА_1 податків і обов`язкових платежів до бюджету.
         Згідно ч.ч.7-10 ст.84 ЦПК особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали. У разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів з причин, визнаних судом неповажними, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом. 
У разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.
Ухвала суду була направлена на адресу відповідача електронною поштою і отримана ним 15.02.2022 року.
ТОВ «Аеровіз» ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10.02.2022 року без повідомлення причин не виконало і відповідні документи суду не надало,про неможливість подання витребуваних доказів протягом п`яти днів з дня вручення ухвали суд не повідомляло,чим ухилилось від подання доказів у справі.
Враховуючи викладене і те,що позивач заперечує підписання ним цивільно- правового договору, а відповідач не надавав оригінал цього договору для вирішення питання про проведення судово -почеркознавчої експертизи , колегія суддів вважає цю обставину та інші обставини, на які посилається відповідач у заперечення вимог позивача і для з`ясування яких витребовувались докази , на підставі ст.84 ЦПК не встановленими.
Відтак, колегія суддів вважає,що позивач виконував обов`язки другого пілота повітряного судна АН-112 в період з 15.11.2018 року по 28.02.2019 року ,перебуваючи в рамках трудових правовідносин з відповідачем. Не оформлення трудових правовідносин з позивачем наказом підприємства і допуск його до роботи не свідчить про відсутність таких правовідносин ,а може свідчити про порушення відповідачем ст.24 КзПП щодо належного оформлення трудового договору відповідним наказом.
Тому доводи апеляційної скарги щодо вказаного є обґрунтованими,а висновки і рішення суду не відповідають дійсним обставинами справи.
Відповідно до ст. 115 КзПП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Відповідно до ст.116 КзПП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Враховуючи те, що матеріалами справи, даними політних завдань, льотної книжки позивача підтверджується виконання ОСОБА_1 своїх обов`язків другого пілота у ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз» в період з 15.11.2018 року по 28.02.2019 ,а відповідач не надав суду жодних доказів його звільнення з роботи до цього періоду ,виплати йому за цей період заробітної плати і її розміру , а також позивач не надав доказів розміру його заробітної плати у вигляді 4800 доларів США чи її еквіваленту у національній валюті України , колегія суддів вважає необхідним стягнути на користь позивача заробітну плату за цей період,виходячи з останнього підтвердженого довідкою відповідача її розміру - 39 960 грн. на місяць ,що складає 109 767,27 грн.
Щодо зобов`язання виплати середнього заробітку за увесь час затримки розрахунку,то колегія суддів вважає ,що такі вимоги позивача задоволенню не підлягають ,оскільки позивач не надав і у суду відсутні жодні докази щодо підтвердженої дати звільнення позивача з роботи, що унеможливлює встановлення дати затримки йому розрахунку. Визначення такої дати,виходячи лише з пояснень позивача про припинення його роботи з відповідачем 28.02.2019 року, без підтвердження цієї дати належними,допустимими ,достовірними і достатніми доказами неможливе,оскільки відповідно до п.6 ст.81 ЦПК доказування щодо дати звільнення не може ґрунтуватися на припущеннях ,а пояснення сторони ,не допитаної в якості свідка у справі відповідно до ст.69 ЦПК України ,не являється доказом у справі. Крім того,позивач ,заявляючи вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку, не надав суду докази отримуваних ним доходів у вигляді пенсії. 
Відтак ,в задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 необхідно відмовити.
          Згідно ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є  неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки суд, не давши оцінку наявних у справі доказів ,зокрема з позицій їх допустимості , достовірності і достатності ,невірно встановив обставини у справі , неправильно визначив спірні правовідносини та застосував норми права,рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового рішення про часткове задоволення вимог позивача про стягнення заробітної плати .
Керуючись ст.ст.374,376,382-384 ЦПК України ,-

       П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Вінницького міського суду від 26.10. 2021 року скасувати.
Позов ОСОБА_1 до ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз» про стягнення заробітної плати і зобов`язання виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку задовольнити частково.
Стягнути з ТОВ «Авіакомпанія «Аеровіз» на користь ОСОБА_1 109 767,27 грн. заробітної плати за період з 15.11.2018 року по 28.02.2019 року .
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Головуючий                                                         С.Г. Копаничук

       Судді:                                             С.К. Медвецький
В.В.Оніщук