Справа № 447/4179/21                                 Головуючий у 1 інстанції: Друзюк М.М. 
Провадження № 33/811/127/22                 Доповідач: Урдюк Т.М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ 

23 лютого 2022 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,  ОСОБА_1 , його представника – адвоката Копитчака Є.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1 ,на постанову судді Миколаївського районного суду Львівської областівід 13 січня 2022 року про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП,
в с т а н о в и в :
вищенаведеною постановою  ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з конфіскацією 4230 куб дм дизельного палива та транспортного засобу ГАЗ 33104-318, номерний знак НОМЕР_1 .
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір в розмірі 496,20 грн.
Згідно з постановою судді, ОСОБА_1 13 грудня 2021 року близько 11 год. 00 хв. на автодорозі М-06 «Київ-Чоп» км 579 +000 здійснював переміщення дизельного палива в кількості 4230 куб дм транспортним засобом ГАЗ 33104-318, д.н.з. НОМЕР_1 , без зазначення операції в акцизних накладних у Єдиному реєстрі акцизних накладних, передбаченого ст.ст. 228, 231 Податкового кодексу України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 164 КУпАП
Не погоджуючись із рішенням судді районного суду, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді Миколаївського районного суду Львівської областівід 13 січня 2022 року скасувати, а провадження у справі закрити, повернути йому вилучені під час складання протоколу товарно-транспортну накладну від 13 грудня 2021 року, автомобіль ГАЗ 33104-318, номерний знак НОМЕР_1 , та 4230 куб дм дизельного палива, що знаходиться в автомобілі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 покликається на те, що оскаржувана постанова судді є безпідставною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції.
На його переконання, у даному випадку відсутній суб`єкт правопорушення, передбачений ч.4 ст.164 КУпАП, так як він господарської діяльності з перевезення пального не здійснював, а лише виконував свої трудові обов`язки, адже 13 грудня 2021 року МПП «Марс» здійснювало перевезення дизельного пального до покупця товариства з обмеженою відповідальністю «Ековей Вейтс Менеджмент», пальне перевозилося автомобілем ГАЗ 33104-318, номерний знак НОМЕР_1 , що належить на праві власності МПП «Марс», яким він керував, та по дорозі до покупця він був зупинений працівниками поліції.
Як звертає увагу ОСОБА_1 , стаття 231 «Акцизна накладна» містить підпункти від 231.1 до 231.10, згідно з вимогами якої на платника податку покладено обов`язок складання акцизних накладних, та інші пов`язані з цим обов`язки, однак такі не покладалися на водія ОСОБА_1 , таким чином судом самостійно визначено та застосовано пункт статті 231 Податкового кодексу України.
На переконання ОСОБА_1 , оскільки покупець пального «Ековей Вейтс Менеджмент» купував пальне для власних потреб, а отже не є платником акцизного податку та немає зареєстрованих акцизних складів, а автомобіль ГАЗ 33104-318, номерний знак НОМЕР_1 , мав статус акцизного складу пересувного з моменту заповнення його паливом, то МПП «Марс» не було зобов`язане на дату складання протоколу зареєструвати акцизну накладну, а мало право відповідно до п.231.6 ст.231 ПК України, зареєструвати акцизну накладну протягом трьох днів з дня отримання пального покупцем, тобто до 16.12.2021 року.
Заслухавши доповідача, особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до задоволення.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 245 КУпАП визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
На переконання апеляційного суду, приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, суддя суду першої інстанції не в повному обсязі дотримався вимог статей 245, 280 КУпАП.
Так, диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП встановлено відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним підпунктом «а» пункту 2 частини другої статті 91 Митного кодексу України, або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах, або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.
Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №792888 від 13 грудня 2021 року, у вину ОСОБА_1 ставиться те, що він 13 грудня 2021 року здійснював переміщення дизельного палива в кількості 4230 куб дм без зазначення операції в акцизних накладних у Єдиному реєстрі акцизних накладних, передбаченого ст.ст. 228, 231 Податкового кодексу України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 164 КУпАП.
Отже, за змістом протоколу, ОСОБА_1 фактично постановлено у вину те, що він здійснював перевезення пального без акцизної накладної та без зазначення в акцизній накладній, зареєстрованій у Єдиному реєстрі акцизних накладних, операції щодо переміщення пального у цьому транспортному засобі.
Оскільки диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП встановлена відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними в акцизній накладній, слід розуміти, що орган, яким складено протокол, вбачає наявність саме такого порушення у діях ОСОБА_1 .
Відповідно до ст. 231.1 Податкового кодексу України платник податку при реалізації пального зобов`язаний скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого пального або спирту етилового та зареєструвати її в Єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.
Отже, обов`язок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.
Згідно зі ст. 231.3 Податкового кодексу України акцизна накладна складається платником податку в день, зокрема, реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового.
Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складення надіслати розпоряднику акцизного складу отримувача пального або спирту етилового.
При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а суб`єкт господарювання, до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.
В акцизній накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної державної установи, та тип і ємність транспортного засобу, акцизного складу пересувного.
З матеріалів справи, зокрема, товарно-транспортної накладної №13/12-1, вбачається, що транспортний засіб марки ГАЗ-33104, р.н. НОМЕР_1 , здійснював перевезення палива дизельного ДП-Л-Євро5-ВО УКТ ЗЕД 2710.19.43, масою 4230 куб.дм. Транспортування пального здійснювалось з пункту навантаження: Пустомитівський район, смт. Щирець, вул. Острівська, 213 до пункту розвантаження за адресою: Київське шосе, 7 км. Вантажовідправником є МПП «Марс», вантажоодержувачем – ТОВ «ЕКОВЕЙ ВЕЙСТ МЕНЕДЖМЕНТ» (а.с. 10).
Викладене свідчить, що переміщення пального 13 грудня 2021 року здійснювалось МПП «Марс» транспортним засобом, який зазначений в акцизній накладній, що виключає наявність складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке встановлена ч. 4 ст. 164 КУпАП та яке було поставлене у вину ОСОБА_1 .
Диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП не передбачено адміністративну відповідальність за перевезення пального без наявної акцизної накладної, а тому інкримінування такого діяння ОСОБА_1 суперечить закону. 
Окрім цього, згідно з назвою ст. 164 КУпАП, вказана стаття передбачає відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.
Конкретні порушення порядку провадження господарської діяльності передбачені різними частинами статті 164 КУпАП, у тому числі і частиною 4 ст. 164 КУпАП, яка поставлена у вину ОСОБА_1 .
Відповідно до ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно з вимогами ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.
Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та ніші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар.
Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.
Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів, надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо, самостійно не менш ніж три рази протягом календарного року.
Отже, для притягнення особи до відповідальності за ст. 164 КУпАП належало встановити, чи ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку. 
Разом із тим, такі докази у справі відсутні, натомість із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працює водієм у Малому приватному підприємстві «Марс» (а.с. 54-55), та є найманим працівником, до обов`язків якого не входить організація перевезень пального, складання і реєстрація акцизних накладних у ЄРАН тощо.
Тобто ОСОБА_1 не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, яке йому ставиться у вину.
При цьому, оскільки диспозиція ч. 4 ст. 164 КУпАП є бланкетною, у протоколі необхідно було б вказати, які норми та якого закону були порушені особою, однак вказаних вимог при складенні протоколу не дотримано.
З огляду на наведене, апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову судді суду першої інстанції скасувати та закрити провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задоволити, постанову судді Миколаївського районного суду Львівської областівід 13 січня 2022 року, якою  ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
4230 куб дм дизельного палива та транспортний засіб «ГАЗ 33104-318», номерний знак НОМЕР_1 , повернути ОСОБА_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського 
апеляційного суду                                                  Т.М. Урдюк