ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" лютого 2022 р.                                               Справа №926/3439/21
Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів: 
головуючий суддя                                                                    Желік М.Б. 
судді                                                                          Галушко Н.А.
                                                            Марко Р.І.

розглянувши у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» №ТОВвих-22-116 від 06.01.2022 (вх.ЗАГС. №01-05/154/21 від 10.01.2022) 
на ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2021 (повний текст складено 24.12.2021, колегія суддів у складі: І.В. Марушак – головуючий суддя, судді В.Д. Байталюк, М.І. Ніколаєв) 
у справі № 926/3439/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м. Київ, проспект Любомира Гузара, 44, код ЄДРПОУ 42795490)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133),
до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» (58009, Чернівецька обл., м. Чернівці, вул. Винниченка, 9-А, код ЄДРПОУ 03336166)
про стягнення заборгованості в сумі 292     206 827,62 грн,
та за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»
про зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2021 у справі №926/3439/21 зупинено провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №640/25928/21, яка знаходиться на розгляді Окружного адміністративного суду міста Києва.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, скаржник звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2021 у справі №926/3439/21, прийняти до розгляду скаргу та відкрити апеляційне провадження, скасувати оскаржену ухвалу та ухвалити постанову, якою відмовити АТ «Чернівцігаз» у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі, справу направити до суду першої інстанції для подальшого розгляду. 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2022 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії – Галушко Н.А., Марко Р.І. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.01.2022 Товариству з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» поновлено строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2021 у справі №926/3439/21, відкрито апеляційне провадження, встановлено учасникам справи строк для надання відзиву на апеляційну скаргу до 07.02.2022, справу №926/3439/21 призначено до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи. 
08.02.2022 на адресу суду надійшов відзив АТ «ОГС «Чернівцігаз» (здано до відділення поштового зв`язку 04.02.2022), у якому відповідач просить апеляційну скаргу ТзОВ «Оператор газотранспортної системи України» залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2021 без змін.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, правом подання відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк не скористалась. 
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а відтак оскаржувану ухвалу слід залишити без змін, з огляду на наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» про стягнення 292 206 827, 62 грн заборгованості за договором транспортування природнього газу №2002000121 від 04.02.2020 в частині несплати негативних щодобових небалансів за лютий - березень 2021 та нездійснення оплати за перевищення замовленої потужності за січень - березень 2021, у тому числі 269 661 614,63 грн основного боргу, 14 297 268,61 грн пені, 2 869 647,30 грн 3% річних і 5 378 297,07 грн інфляційних втрат.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що на виконання умов зазначеного договору позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за лютий - березень 2021 виявив наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, які виникли внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи природного газу без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи у зазначені періоди на суму 294 505 802,87 грн, проте відповідач в повному обсязі не виконав свої зобов`язання з оплати за негативні щодобові небаланси, внаслідок чого заборгував позивачу 262 556 м270,80 грн основного боргу. За неналежне виконання грошового зобов`язання з оплати за негативні щодобові небаланси позивач нарахував відповідачу 13 917 036,17 грн пені, 2 792 635,39 грн 3% річних та 5 215 374,33 грн інфляційних втрат.
Крім того, відповідачем у січні - березні 2021 було перевищено замовлені потужності, внаслідок чого позивачем на підставі п. 8.3 договору здійснено розрахунок вартості плати за вказане порушення на загальну суму 7  105 343,83 грн, однак відповідачем не здійснено повної оплати за перевищення замовленої потужності. У зв`язку з простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати за перевищення замовленої потужності позивачем також нараховано пеню в розмірі 380 232,44 грн, 3% річних в розмірі 77  011,91 грн та інфляційні втрати в розмірі 162  922,74 грн.
Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 25.08.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі, залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача – Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та запропонував третій особі до наступного підготовчого засідання надати суду пояснення по суті позову.
Третя особа НКРЕКП 21.09.2021 подала письмові пояснення по суті позову, в яких зазначила, що позивач ТОВ «Оператор ГТС України» у зв`язку з простроченням виконання АТ «Чернівцігаз» зобов`язань з оплати за щодобові небаланси за лютий-березень 2021 застосував відповідальність, передбачену договором та чинним законодавством. 
Відповідача подав суду відзив на позовну заяву вих. №580007-Ск-4837-0921 від 24.09.2021, в якому він повністю заперечив проти позовних вимог. 
27.09.2021 Акціонерним товариством «Чернівцігаз» подано зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» у справі №926/3439/21 вих. №580007-Ск-4838-0921 від 24.09.2021, про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» привести свої дії у відповідність до пунктів 9.1, 9.2 та 9.3 Договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000121 та положень розділу ХІІІ Кодексу ГТС, розділу ХІV Кодексу ГТС шляхом: - здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п. 7, п. 8-11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС; - вчинення балансуючих дій за лютий-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.
Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 02.12.2021 зустрічну позовну заяву АТ «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» до ТзОВ «Оператор газотранспортної системи України» про зобов`язання вчинити дії прийнято до розгляду та об`єднано в одне провадження з первісним позовом для спільного розгляду; постановлено справу №926/3439/21 розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі. 
01.12.2021 Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» подано клопотання вих. №580007-Ск-6618-1221 від 01.12.2021 про зупинення провадження у справі № 926/3439/21 до набрання законної сили судовим рішенням за результатами розгляду адміністративними судами справи №640/25928/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови від 17.02.2021 № 235 «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» в частині, що розглядається Окружним адміністративним судом міста Києва. 
Клопотання мотивоване тим, що предметом судового розгляду у цій справі є питання балансування газотранспортної системи ТзОВ «Оператор ГТС України» у період лютий - березень 2021, яке здійснювалось позивачем з урахуванням постанови НКРЕКП «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» №235 від 17.02.2021, правомірність винесення якої є предметом дослідження у справі №640/25928/21. Відповідач вважає, що результат розгляду адміністративної справи №640/25928/21 безпосередньо вплине на оцінку доказів у цій справі та матиме принципове значення для правильного та об`єктивного вирішення спору.
23.12.2021 від ТОВ «Оператор ГТС України» подало заперечення на клопотання відповідача за первісним позовом про зупинення провадження у справі, вх.№ТОВВИХ-21-14654, в якому просив відмовити в його задоволенні. 
Третя особа у справі під час розгляду справи в суді першої інстанції письмово викладеної правової позиції щодо клопотання позивача про зупинення провадження у справі суду не надала.
Місцевий господарський суд, ухвалюючи оскаржене рішення, дійшов висновку про об`єктивну неможливість розгляду справи №926/3439/21 до набрання законної сили судовим рішенням по адміністративній справі №640/25928/21. Об`єктивна неможливість, за висновками суду, пов`язана з тим, що при розгляді справи суд обмежений предметом спору та поданими доказами, а надання правової оцінки абзацу 3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» №235 від 17.02.2021 відноситься саме до компетенції Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №640/25928/21 і така оцінка не може бути здійснена судом самостійно у справі № 926/2439/21.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що оскаржену ухвалу постановлено з порушенням норм процесуального права.
Так, скаржник зазначає, що предметом як за первісним, та із за зустрічним позовом є виконання сторонами своїх прав та обов`язків згідно умов договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000121. 
Поряд з цим, 17.02.2021 за численними зверненнями операторів газорозподільних систем Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) було прийнято постанову «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» №235.  Із тексту постанови вбачається, що її зміст становить 4 пункти, які всі без виключення є взаємопов`язаними. 
Апелянт звертає увагу, що водночас, з долученої АТ «Чернівцігаз» до клопотання про зупинення провадження у справі №926/3439/21 копії позовної заяви АТ «Дніпрогаз» вбачається, що АТ «Дніпрогаз» звернулося до ОАС м.Києва з позовом до НКРЕКП про визнання протиправним та скасування постанови від 17.02.2021 №235 лише в частині пункту 3. 
Тобто, зазначає скаржник, інші пункти постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 АТ «Дніпрогаз» вважає такими, що в повній мірі узгоджуються з приписати Кодексу ГТС та умовами типового договору транспортування природного газу.
На переконання скаржника, часткове оскарження постанови НКРЕКП від 17.02.2021 за №235 в порядку адміністративного судочинства не свідчить про неможливість розгляду цієї справи до прийняття рішення у іншій справі. Оскільки незалежно від результату розгляду справи №640/25928/21, господарський суд має достатньо правових підстав для розгляду та вирішення по суті справи №926/3439/21.
Апелянт вказує, що всупереч нормам п.5 ч.1 ст.227, п.4 ч.1 ст.229, ст.194, ст.210, ст.234 ГПК України, суд першої інстанції в оскарженій  ухвалі не навів жодних мотивів, на підставі яких він дійшов висновку про об`єктивну неможливість розгляду цієї справи №926/3439/21, неможливість встановити та оцінити певні конкретні обставини (факти), що мають суттєва значення для вирішення спорів по даній справі на підставі наявних в матеріалах справи доказів, неможливість здійснення ним перевірки законності та обґрунтованості вчинення дій ТзОВ «Оператор ГТС України» та АТ «Чернівцігаз» під час виконання умов договору транспортування природного газу від 04.02.2021 №2002000121. 
З мотивувальної частини ухвали Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2021 не вбачається, що обставини, які можуть бути встановлені під час розгляду справи №640/25928/21, матимуть вирішальне значення для розгляду справи №926/3439/21. 
Окрім того, апелянт вважає, що оскарження постанови НКРЕКП №235 відбувається в тій частині, скасування якої, у випадку задоволення позовних вимог у справі №640/25928/21, призведе лише до збільшення заборгованості відповідача, а тому зупинення провадження у справі №640/25928/21свідчить лише про намагання відповідача затягнути розгляд справи №926/3439/21.
Апелянт наполягає на тому, що розгляд справи №640/25928/21 не є перешкодою для встановлення обставин у цій справі під час її розгляду судом першої інстанції, а матеріали справи №926/3439/21 містять усі необхідні докази, що дає можливість Господарському суду Чернівецької області встановити всі обставини справи та ухвалити рішення по суті.
У своїх доводах скаржник покликається на правові висновки Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №904/3935/18, від 10.06.2019 у справі №914/1983/17, від 16.01.2020 у справі №908/1188/19, відповідно до яких провадження у справі слід зупиняти лише за наявності беззаперечних підстав для цього.
Також апелянт вважає, що зупинення судом провадження у справі №926/3439/21 за відсутності ( на переконання позивача) підстав, передбачених у п.5 ч.1 ст.27 ГПК України порушує розумні строки тривалості судового провадження, що є порушенням права позивача на справедливий та публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом і, як наслідок, права на ефективний засіб юридичного захисту своїх порушених прав на національному рівні.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом наводить заперечення проти тверджень ТзОВ «Оператор ГТС України», зазначених в апеляційній скарзі. 
Відповідач вказує, що відповідно до положень постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 ТзОВ «Оператор ГТС України» здійснює балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням наведених у ній особливостей, а саме серед інших, вчиняти балансуючі дії в частині добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу, укладеного у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу із газосховищ. Тому, саме керуючись положеннями цієї постанови, в лютому-березні 2021 року позивач здійснював балансуючі дії щодо врегулювання добових небалансів. 
Відповідач вказує, що постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова №235 передбачає здійснення балансування ТзОВ «Оператор ГТС України» в період лютий-березень 2021 року (2 повні місяці) з урахуванням зазначених у ній особливостей, водночас, текст постанови оприлюднено на офіційному веб-сайті Регулятора 17.02.2021, постанова набирає чинності з моменту її оприлюднення, тобто до завершення газового місяця, та розповсюджувала свою дію на повний газовий місяць – лютий 2021 року в цілому, а не на окрему його частину. 
Отже, застосування постанови №235, в тому числі неправильне тлумачення її положень Оператором ГТС, призвело до неправильного складення останнім односторонніх документів та безпідставного виставлення їх до оплати, спір  про що якраз і є предметом судового розгляду в справі №926/3439/21. 
На переконання відповідача, позивач допустив порушення та невиконання п.9.3. Договору та положень п.16-18 Глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС, оскільки положеннями Кодексу ГТС та договору не передбачено поділ звітного газового місяця на дві частини та здійснення розрахунку вартості врегулювання щодобових небалансів і складення акту врегулювання щодобових небалансів на кожну окрему частину газового місяця.
Відповідач зазначає, що зі змісту постанови №235 випливає, що така: має управлінський характер в частині вчинення балансуючих дій та порядку визначення ціни на ці дії; стосується вичерпного кола осіб, а саме – ТзОВ «Оператор ГТС України» (надавача послуг) та операторів газорозподільних систем (яким є і АТ «Чернівцігаз»; має визначений строк виконання – лютий-березень 2021 року. 
Також відповідач звертає увагу, що предметом позовних вимог АТ «Дніпрогаз» у справі №640/25928/21 є визнання протиправною та скасування постанови №235 від 17.02.2021 в частині, згідно з якою ТзОВ «Оператор ГТС України» здійснює балансування газотранспортної системи в період  лютий-березень 2021 року, вчиняючи балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(ів) про закупівлю природного газу, укладеного(их) у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу і газосховищ.
При цьому, позовна заява АТ «Дніпрогаз» обґрунтована тим, що наведене положення постанови суперечить положенням Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015 та умовам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, а також законодавчо-визначеному порядку та процедурі його прийняття. 
Як вказує відповідач, у разі скасування в судовому порядку постанови №235 в оскарженій частині, ТзОВ «Оператор ГТС України» буде змушене здійснити розрахунки для операторів газорозподільних систем, в тому числі і для АТ «Чернівцігаз», у відповідності до вимог договору транспортування природного газу та Кодексу ГТС, тобто, за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС. Відмінність балансуючих дій та методу розрахунку і застосування ціни послуги балансування наочно відображена в самих актах врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року, коли з 01 по 16 лютого ціна за добовий небаланс змінювалася щодня та з 17 по 28 лютого, коли ціна була стала. А отже, на переконання відповідача, є підстави стверджувати, що сума стягнення основного боргу та, відповідно, сума нарахованих штрафних санкцій є сумнівною та підлягає детальному дослідженню. Тому, з`ясування обставин правомірності прийняття НКРЕКП №235 від 17.02.2021 має принципове значення для правильного та об`єктивного вирішення справи №926/3439/21.  
Окрім того, відповідач зазначає, що в апеляційній скарзі позивач фактично погоджується з правомірністю зупинення провадження у справі, вказуючи, що перегляд оскарженої постанови НКРЕКП може фактично змінити розмір нарахованої суми позивачем, що безпосередньо впливає на розгляд справи, зазначаючи, що скасування постанови, у випадку задоволення позову у справі №640/25928/21, призведе лише до збільшення заборгованості відповідача.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що  відповідно до пункту 5 частини першої статті 227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Зупинення провадження у справі – це тимчасове або повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу, і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.
Зі змісту наведеної норми випливає, що причиною зупинення провадження у справі є неможливість її розгляду до вирішення пов`язаної з нею іншої справи, яка розглядається іншим судом.
Пов`язаною із цією справою є така інша справа, в якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання та оцінку доказів у цій справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини 4 та 6    статті 75 ГПК України).
Як неможливість розгляду зазначеної справи потрібно розуміти неможливість для цього господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи цьому господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.
Отже, для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному конкретному випадку зобов`язаний з`ясовувати як саме справа, яка розглядається господарським судом, пов`язана зі справою, що розглядається іншим судом, та чим обумовлена неможливість розгляду справи.
Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, що не можуть бути з`ясовані та встановлені у даному процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено.
Пунктом 4 частини першої статті 229 ГПК України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 5 частини першої статті 227 цього Кодексу - до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів справи, первісний позов ТзОВ «Оператор ГТС України» обґрунтовує невиконанням відповідачем умов договору транспортування природного газу №2002000121 від 04.02.2020 в частині несплати негативних щодобових небалансів.
Зокрема, позивач вказує, що за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за лютий-березень 2021 року виявив наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме: за лютий 2021 було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 5783,07429 тис.куб.м. на загальну суму 67  853  592,35 грн. з ПДВ; за лютий 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 6943,43536 тис.куб.м. на загальну суму 50  173  125,03 грн. з ПДВ; за березень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 24400,41206 тис. куб.м. на загальну суму 176  479  103,49 грн.
У зв`язку із неcплатою виставлених рахунків на вказані суми позивач також нарахував відповідачу пеню в розмірі 13  917  036,17 грн., три відсотки річних від простроченої суми в розмірі 2  792  635,39 грн. та інфляційні витрати в розмірі 5  215  374,33 грн.
Окрім цього, позивач просить стягнути з відповідача 7  105  343,83 грн. у зв`язку з неcплатою виставлених рахунків на оплату перевищення замовленої потужності за період січень-березень 2021 року, та нарахованих на цю суму 380  232,44 грн. пені, 77  011,91 грн. трьох відсотків річних, 162  922,74 грн. інфляційних втрат.
До позовної заяви, серед іншого, додано два акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий (з 01.02.2021 по 16.02.2021 та з 17.02.2021 по 28.02.2021), бухгалтерські довідки  від 25.06.2021 про обсяги використаного Товариством природного газу для балансування ГТС та ціну природного газу відібраного з газосховищ за лютий 2021 року та за березень 2021 року, згідно з постановою НКРЕКП від 17.02.2021 №235, копію постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235. 
У відзиві на позовну заяву відповідач, серед іншого, вказує, що постановою №235 від 17.02.2021 передбачено для позивача особливі умови здійснення балансування газотранспортної системи в період за лютий-березень 2021, проте, в порушення норм вказаної постанови позивач додав до позовної заяви два акти врегулювання щодобових балансів за лютий 2021 року, при цьому в одному акті здійснив розрахунок маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до п.7, п.11, п.14, п.15 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, а в другому – відповідно до постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021, що суперечить також п.16-18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, яка передбачає, що оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.
У зустрічному позові АТ «Чернівцігаз» заявив вимоги про зобов`язання Оператора ГТС вчинити дії, а саме, привести свої дії у відповідність до положень договору транспортування природного газу та вимог Кодексу ГТС шляхом здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п. 7, п. 8-11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, та вчинення балансуючих дій за лютий-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.
Позов обґрунтовано тим, що оператор ГТС неправильно застосував положення постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021, зокрема, щодо обов`язку оператора ГТС здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням особливостей, а саме вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання щодобових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору про закупівлю природного газу, укладеного у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу із газосховищ, чим порушив умови діючого договору.
Тобто, предметом первісного позову є стягнення боргу за негативні добові небаланси природного газу за період лютий - березень 2021 за договором транспортування природного газу №2002000121 від 04.02.2020, при цьому врегулювання добових небалансів позивачем здійснювалось з урахуванням постанови НКРЕКП «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» №235 від 17.02.2021, а заперечення відповідача, як і зустрічні позовні вимоги ґрунтуються на невідповідності постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 умовами договору транспортування природного газу №2002000121 від 04.02.2020 та положенням Кодексу газорозподільних систем.
Постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021 «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» зобов`язано Товариству з обмеженою діяльністю «Оператор газотранспортної системи України» здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням таких особливостей: 
вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до  Закону України  «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу із газосховищ;
для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів газорозподільних систем застосовувати маржинальну ціну придбання/продажу природного газу, яка визначається шляхом збільшення/зменшення на величину коригування 5 % середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу;
визначити для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу;
не включати до розрахунку плати за нейтральність балансування будь-які витрати та доходи, сформовані внаслідок виконання цієї постанови.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.09.2021 відрито спрощене позовне провадження у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» до Національної комісії, що здійснює державне врегулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування в частині постанови від 17.02.2021 №235.
Із копії позовної заяви АТ «Дніпрогаз», доданої до клопотання про зупинення АТ «Чернівцігаз» провадження у справі, вбачається, що предметом оскарження є визнання протиправним та скасування абзацу 3 постанови наступного змісту: «вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(ів) про закупівлю природного газу, укладеного (их) у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу із газосховищ.»
Апелянт, із посиланням на зміст позовної заяви АТ «Дніпрогаз», доданої до клопотання про зупинення АТ «Чернівцігаз» провадження у справі, помилково зазначає, що предметом адміністративного позову є оскарження постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 в частині «пункту 3» - «визначити для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу». 
Відтак, помилковими також є доводи апелянта стосовно  того, що відповідач вважає, що інші  положення постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 такими, що в повній мірі узгоджуються з нормами Кодексу ГТС та умовами договору транспортування природного газу, як і доводи про те, що оскарження постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 відбувається лише в тій частині, скасування якої у випадку задоволення позову у справі №6400/25928/21, призведе тільки до збільшення заборгованості позивача.
Також безпідставними є доводи апелянта щодо невмотивованості судового рішення про зупинення провадження у справі, адже суд першої інстанції в оскарженій ухвалі чітко вказав, що скасування постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 адміністративним судом може вплинути на визначення розміру  заборгованості з несплати негативних щодобових небалансів в первісному позові та на розрахунок маржинальної ціни за зустрічним позовом, об`єктивна неможливість пов`язана саме з тим, що надання правової оцінки абзацу 3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» №235 від 17.02.2021 відноситься саме до компетенції Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №640/25928/21 і така оцінка не може бути здійснена судом самостійно у справі № 926/2439/21.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з такими висновками місцевого господарського суду і зазначає, що у випадку задоволення позову у справі №640/25928/21 і скасування постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 в частині абзацу третього, плата за добові небаланси для АТ «Чернівцігаз» повинна бути здійснена у відповідності до вимог договору транспортування природного газу №2002000121 від 04.02.2020 та Кодексу газотранспортних систем, тобто, за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом, що, в свою чергу, вплине на визначення розміру основного боргу, суми штрафних санкцій та додаткових нарахувань за первісним позовом та оцінку підстав для задоволення зустрічного позову.
Враховуючи те, що обставини, які підлягають встановленню у справі №640/25928/21, яка розглядається за правилами адміністративного судочинства, матимуть вирішальне значення для оцінки доказів у справі №926/3439/21, в тому числі щодо фактів які будуть мати преюдиційне значення для вирішення наявного спору (в частині здійснення балансування газотранспортної системи оператором ГТС у період січень - березень 2021, з врахуванням оскаржуваної постанови НКРЕКП), розгляд справи №926/3439/21 є об`єктивно неможливим до вирішення справи №640/25928/21, а суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для зупинення провадження у справі №926/3439/21до набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва у справі  № 640/25928/21 відповідно до п.5 ч.1  ст. 227 Господарського процесуального кодексу України.
Враховуючи встановлені обставини справи, зважаючи на те, що доводи апелянта є необґрунтованими та безпідставними, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають  задоволенню, а оскаржувану ухвалу слід залишити без змін.
В порядку положень ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, слід покласти на скаржника.
Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

           1. У задоволенні вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» №ТОВвих-22-116 від 06.01.2022 (вх.ЗАГС. №01-05/154/21 від 10.01.2022)  - відмовити.
           2. Ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2021 у справі №926/3439/21 – залишити без змін.
           3. Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги – покласти на скаржника.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня та не підлягає оскарженню. 

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий суддя                                                            Желік М.Б. 

                              суддя                                                            Галушко Н.А.

                       суддя                                                          Марко Р.І.