П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 березня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/19384/21	
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді -	Кравченка К.В.,	
судді -	Джабурії О.В.,	
судді -	Вербицької Н.В.,	

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Шуляк Р.В. в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
В жовтні 2021 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) в особі адвоката Шуляк Р.В., звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі - відповідач, ГУ ДМС), в якому просив:
- визнати бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, щодо відмови в прийнятті документів для обміну бланку посвідки на постійне проживання, що не містить безконтактного електронного носія на посвідку нового зразка (з безконтактним електронним носієм) у зв`язку з її втратою - протиправною;
- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін та видачу громадянину ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 посвідки нового зразка (з безконтактним електронним носієм) замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що 06.08.2010 року позивачу, на підставі рішення ВСГІРФО ОМУ ГУМВС України в Одеській області, було видано посвідку на постійне проживання в Україні, безстроково. В березні 2021 року позивач звернувся до правоохоронних органів з заявою про втрату посвідки на постійне проживання в Україні та в згодом йому було повідомлено про неможливість встановити місце знаходження посвідки. 05.04.2021 року позивач звернувся з передбаченим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321 переліком документів до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області та просив видати йому нову посвідку, замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні в порядку, встановленому для її обміну. Натомість, працівники Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області категорично відмовились приймати документи, обґрунтовуючи таку відмову відсутністю архівної справи відносно позивача. В подальшому, на адвокатські запити Головне управління просило позивача надати рішення про надання йому дозволу на імміграцію, оскільки в архіві управління відсутня особова справа ОСОБА_1 . Звернення позивача до Державної міграційної служби України позитивних результатів не надало. Таким чином, позивач був змушений звернутися до суду за захистом своїх прав, оскільки в позасудовому порядку здійснити обмін посвідки виявилось неможливим.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.12.2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач, ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Ісламської Республіки Афганістан, зареєстрований за адресом: АДРЕСА_1 , та 06.08.2010 року документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 , виданої ВСГІРФО ОМУ ГУМВС України в Одеській області, безтерміново (далі - Посвідка). Копія вказаної Посвідки міститься в матеріалах справи.
18.03.2021 року позивач звернувся із заявою по факту втрати посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 06.08.2010 року до відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 Головного управління Національної поліції в Одеській області та отримав висновок стосовно його заяви в якому повідомлено, що прийнятими заходами встановити місце знаходження вищезазначеної посвідки не виявилося можливим.
Як зазначає позивач, 05.04.2021 року він звернувся з передбаченим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321 переліком документів до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області (далі - Управління) та просив видати йому нову посвідку, замість посвідки на постійне проживання в Україні в порядку, встановленому для її обміну.
Разом з цим, як зазначає позивач працівники ГУ ДМС України в Одеській області категорично відмовились приймати документи, обґрунтовуючи таку відмову відсутністю архівної справи стосовно позивача.
26.07.2021 року на адресу Головного управління ДМС України в Одеській області надійшов адвокатський запит представника позивача - адвоката Шуляк Руслана Валерійовича, в якому він зазначив, що в квітні 2021 року його клієнт звертався до Управління з приводу обміну бланку посвідки на постійне проживання, що не містить безконтактного електронного носія, на посвідку нового зразка у зв`язку з її втратою. Проте позивачу було безпідставно відмовлено навіть у прийомі документів через відсутність в архіві матеріалів справи відносно нього. Тому в направленому запиті адвокат Шуляк Р.В. просив відповідача роз`яснити правомірність відмови в прийнятті документів та повідомити, які саме дії потрібно зробити та/або які документи надати для отримання посвідки нового зразка у зв`язку з втратою посвідки на постійне проживання.
30.07.2021 року Управління надало відповідь на адвокатський запит адвоката Шуляк Р.Г., в якому зазначено перелік документів, необхідних для оформлення посвідки на постійне проживання у зв`язку з втратою та роз`яснило, що після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформлюється посвідка, та перевірку поданих нею документів. Ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, отриманих з баз даних Реєстру, та відомчої інформаційної системи ДМС. Чинність дозволу на імміграцію, копія якого надається іноземцем або особою без громадянства, перевіряється шляхом вивчення матеріалів справи про надання такого дозволу. У зв`язку із тим, що перевіркою за обліками архіву ГУ ДМС України в Одеській області фактичне місцезнаходження особової справи громадянина Афганістану ОСОБА_1 в архiвi ГУ ДМС України в Одеській області не встановлено, це унеможливлює здійснення вищезазначених заходів щодо ідентифікації особи та перевірки чинності дозволу на імміграцію іноземного громадянина. Тому заявнику рекомендовано надати до ГУ ДМС в Одеській області документи, які згідно із Законом України «Про імміграцію» підтверджують підстави для отримання ним дозволу на імміграцію, з метою формування дублікату особової справи та подальшого обміну посвідки на постійне проживання.
17.08.2021 року адвокат Шуляк Р.Г. звернувся до Управління з адвокатським запитом в якому, серед іншого, повідомляє, що рішення про надання дозволу на імміграцію у відношенні його клієнта приймалось саме територіальними органами ДМС, копія такого рішення позивачу не надавалась, а була видана лише посвідка на постійне проживання на підставі цього рішення, а отже, не зрозуміло, яким чином отримати та надати копію рішення для формування дублікату особової справи, якщо фактичне місцезнаходження особової справи громадянина Афганістану ОСОБА_1 в архіві ГУ ДМС України в Одеській області не встановлено. Тому адвокат просив відповідача повідомити, де саме та яким чином можливо отримати копію рішення про надання дозволу на імміграцію та чи є дійсною Посвідка серії ОД №13232 та чи є відомості про неї в електронному реєстрі.
27.08.2021 року відповідач надав відповідь, в якій зазначив, що саме відділом ГІРФО ОМУ ГУ МВС України в Одеській області громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 був документований посвідкою на постійне проживання. В період з 2010 по 2011 роки відбулася ліквідація Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб як урядового органу державного управління та його структурних підрозділів на місцях з переданням функцій іншому знов створеному урядовому органу - Державній міграційній службі України. ГУ ДМС України в Одеській області не є правонаступником Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб. На підставі вище вказаного, оскільки особова справа вказаного іноземця до архіву ГУ ДМС України в Одеській області не передавалась, тому підтвердити законність надання дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання на його ім`я не є можливим. Рекомендовано громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 надати документи відповідно до листа ГУ ДМС України в Одеській області 5100.5.3-8928/51.1-21 від 30.07.2021 року.
08.09.2021 року адвокат позивача - Шуляк Р.Г. звернувся з запитом до Державної міграційної служби України щодо отримання копії рішення про надання дозволу на імміграцію ОСОБА_1 та у разі відсутності такого рішення, повідомити де саме та яким чином можливо його отримати.
17.09.2021 року Державна міграційна служба України надала позивачу відповідь з зазначенням, що дозвіл на імміграцію громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 надавався вiддiлом ГІРФО ОМУ ГУ МВС України в Одеській області та те, що ДМС справи про оформлення дозволів на імміграцію іноземних громадян в Одеській області не передавалися, за отриманням копій запитуваних документів просять звернутися безпосередньо до Головного управління ДМС в Одеській області, за адресом: м. Одеса, вул. Преображенська, 44.
Саме після отримання вищевказаних відповідей на свої запити від ГУ ДМС України в Одеській області та Державна міграційна служба України адвокат Шуляк Р.В. і звернувся до суду з даним позовом. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що видача позивачу нової посвідки на постійне проживання в Україні, замість втраченої посвідки, може бути здійснена лише на підставі поданої позивачем заяви встановленої форми із додаванням необхідних документів, визначених затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321 Порядом оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання затверджений (далі - Порядок №321), але позивач не надав суду доказів, які б підтверджували факт звернення позивача до відповідача з відповідними документами для обміну посвідки у зв`язку з її втратою.
Апелянт не погоджується з такою позицією суду першої інстанції, вказуючи на те, що надані адвокатські запити та відповіді на них є належним підтвердженням того, що позивач звертався до відповідача із передбаченим Порядком №321 переліком документів та просив видати йому нову посвідку, замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні в порядку, встановленому для її обміну, але ж працівники ГУ ДМС України в Одеській області категорично відмовились приймати документи, обґрунтовуючи таку відмову відсутністю архівної справи стосовно позивача. 
Апелянт стверджує, що окрім надання до матеріалів даної справи вищевказаної переписки він не може іншим чином підтвердити факт звернення позивача за обміном посвідки на постійне проживання, оскільки працівники відповідача не приймають від позивача таких документів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав правильну оцінку даному спору, оскільки за матеріалами справи, зокрема, зі змісту наданих суду адвокатських запитів та відповідей ГУ ДМС України в Одеській області та ДМС України не підтверджується той факт, що позивач відповідно до рекомендацій відповідача, які викладені в його відповіді від 30.07.2021 року, подав заяву та документи до неї, які визначені Порядком №321 для оформлення посвідки на постійне проживання у зв`язку з втратою або обміном.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про необхідність застосування у цій справі чинних положень Порядку №321, оскільки у цьому спорі спірними залишаються питання дотримання сторонами визначеної цим Порядком адміністративної процедури при вирішенні питання про оформлення позивачем нової посвідки на постійне проживання у зв`язку з втратою попередньої.
Пунктом 40 Порядку №321 визначено, що для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи:
1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення);
2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, крім випадків, установлених абзацом восьмим цього пункту;
3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;
4) документи, що підтверджують обставини чи юридичні факти, відповідно до яких посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку), документи, видані компетентними органами іноземних держав, мають бути легалізованими в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України;
5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником;
6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.
Пунктом 41 Порядку визначено, що у разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії або оформленням нової посвідки в разі втрати або викрадення, додатково подаються документи, зазначені у підпункті 4 пункту 32, пунктах 33 і 34 цього Порядку, зокрема, копія рішення про надання дозволу на імміграцію.
Саме на необхідність подання такого переліку документів і зауважив відповідач у своїй відповіді від 30.07.2021 року.
В той же час, після отримання відповіді відповідача від 30.07.2021 року позивач не звертався до відповідача із вказаним переліком документів, а адвокат позивача знову звернувся із запитом від 17.08.2021 року, в якому вказує про відсутність у позивача одного з вказаного переліку документу, а саме - копії рішення про надання дозволу на імміграцію, та відсутність у позивача можливості отримати копію такого рішення, оскільки таке рішення приймалось ще у 2010 році відділом ГІРФО ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, його копія позивачу не видавалась, і на даний не встановлено місце знаходження особової справи позивача, що унеможливлює отримання копії її такого рішення. 
З цих підстав адвокат позивача просив відповідача повідомити про способи отримання копії рішення про надання дозволу на імміграцію та запитував чи є дійсною Посвідка серії ОД №13232 та чи є відомості про неї в електронному реєстрі.
На цей запит відповідач знову рекомендував надати позивачу ті документи, про які зазначено у попередній відповіді від 30.07.2021 року. 
Колегія суддів вважає, що відсутність у позивача копії рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію не змінює чинного порядку оформленням нової посвідки на постійне проживання у зв`язку з втратою попередньої та не скасовує у цьому випадку необхідність звернення позивача до відповідача із тими документами, які визначені пунктом 40 Порядку №321, та які фактично маються в розпорядженні позивача. 
Про відсутність копії рішення про надання дозволу на імміграцію необхідно вказати у своєму зверненні до відповідача, зазначивши причини такої відсутності, а відповідач, в свою чергу, повинен таке звернення розглянути та вирішити з урахуванням причин відсутності у позивача копії такого документа.
Якщо ж відповідач відмовить у задоволенні такого звернення внаслідок ненадання позивачем копії рішення про надання дозволу на імміграцію, то позивач може оскаржити таке рішення в судовому порядку. 
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Шуляк Р.В. в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.