ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/7988/21                                                Головуючий І інстанції -
Провадження № 33/818/1565/21                                        Єфіменко Н.В.
Категорія: ч. 2 ст. 1727 КУпАП                                        Доповідач - Кружиліна О.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року Харківський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ        - Кружиліної О.А.
за участю секретаря                        - Михайлюка А.В.
особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності        - ОСОБА_1 
захисника                                         - Мясоєдова Р.Б.
прокурора                                         - Кубаха М.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 13 травня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1  за частиною 2 статті 1727 КУпАП,- 

в с т а н о в и в :

22 квітня 2021 року старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах Управління стратегічних розслідувань в Харківській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 202 стосовно ОСОБА_1 за частиною 2 статті 1727 КУпАП. 
Згідно з вказаним протоколом ОСОБА_1 перебуваючи на посаді головного державного ревізора - інспектора Київського відділу податків і зборів з фізичних осіб управління податкового адміністрування Головного управління Державної податкової служби у Харківській області, будучи, згідно підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700- VII), суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, при проведенні починаючи з 29 листопада 2019 року розгляду та перевірки скарги громадянки ОСОБА_2 від 26 листопада 2019 року № б/н, у якому були викладені сумніви законності дій ОСОБА_1 , мала в даному питанні приватний інтерес, який зумовлений немайновим інтересом у вигляді бажаного негативного розгляду зазначеного звернення при наданні відповіді.
На момент зазначених подій, у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів між її приватним інтересом та виконанням її службових повноважень, про які вона не повідомила не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізналася чи повинна була дізнатися, безпосереднього керівника, та не вжила заходів щодо його врегулювання.
В умовах зазначеного конфлікту інтересів ОСОБА_1 особисто прийняла участь в розгляді скарги громадянки ОСОБА_2 у тому числі доводів щодо неправомірності та незаконності її дій, підготувала відповідь на цю скаргу, яка 24 грудня 2019 року було надано заявниці, не виконала при цьому вимоги пункту 3 частини 1 статті 28 Закон № 1700- VII, та вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією передбачене частиною 2 статті 1727 КУпАП.
Постановою судді Київського районного суду м. Харкова від 13 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 1727 КУпАП.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за частиною 2 статті 1727 КУпАП закрито, у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
Не погодившись з постановою судді, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 13 травня 2021 року, прийняти нову постанову, про закриття справи за відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 1727 КУпАП. 
Вирішити питання про повернення сплаченого нею суми судового збору в розмірі 454 грн.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 мотивує тим, що постанова судді незаконна, та така, що винесена з суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права, без дослідження та встановлення реальних обставин події.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення, суддя не надав належної оцінки доказам наявним в матеріалах справи та не з`ясував чи був у неї наявний реальний конфлікт інтересів і хто був її безпосереднім керівником.
Виносячи оскаржувано постанову, суддя формально встановив обставини прави, не з`ясував чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна ОСОБА_1 в його вчиненні.
Зазначає, що вона не застосовувала до ФОП ОСОБА_2 штрафної санкції, а рішення № 0170085706 від 29 жовтня 2019 року застосовано начальником Київського управління ГУ ДПС у Харківській області - Грушевою В.В., про що свідчить її підпис у вказаному вище рішенні.
Вказує, що ОСОБА_2 зверталась зі скаргою до ГУ ДПС у Харківській області як ФОП.
Вважає, що в скарзі ОСОБА_2 відсутні будь-які факти або інформація про її незаконні дії або некомпетентність, оскільки ОСОБА_2 оскаржувала рішення Київського управління ГУ ДПС у Харківській області в порядку адміністративного оскарження.
Згідно даних реєстраційно-моніторингової системи електронного документообігу ГУ ДПС у Харківській області, 29 листопада 2019 року її безпосереднім керівником ОСОБА_3 їй було доручено розгляд скарги ОСОБА_2 , однак фактично її вона отримала 02 грудня 2019 року.
Звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано посаду та прізвище, ім`я, по батькові її безпосереднього керівника, якого вона повинна була повідомити про наявність конфлікту інтересів.
Посилається, що проект відповіді № 8064/ФОП/20-40-57-06-20 від 24 грудня 2019 року на скаргу ФОП - ОСОБА_2 вона готувала за наказом свого безпосереднього керівника - ОСОБА_3 , при цьому погодження проекту відповіді здійснювала начальник Київського управління Головного управління ДПС у Харківській області - Грошева В.В. та ОСОБА_3 .
Тобто, готуючи проект відповіді, вона не вчиняла дій та не приймала рішень в умовах реального конфлікту інтересів та діяла виключно в межах своїх посадових обов`язків.
Також в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається, що їй не було надано можливості ознайомитися з протоколом про адміністративне правопорушення та надати до нього пояснення в присутності її адвоката.
Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , її захисника - адвоката Мясоєдова Р.Б., які апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, думку прокурора Кубаха М.А., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Згідно зі статтею 280 КУпАП  орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Підпунктом «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону № 1700- VII визначено суб`єктів на яких поширюється дія цього Закону, відповідно такими особами, є  державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.
Пунктом 3 частини 1 статті 28 Закону № 1700- VII покладено обов`язок на осіб, зазначених у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
За вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, передбачена адміністративна відповідальність за частиною 2 статті 1727 КУпАП.
Судовим розглядом встановлено, що рішенням № 0170085706 від 29 жовтня 2019 року застосовано штрафні санкції та нараховано за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску стосовно ОСОБА_4 .
Вказане рішення підписане заступником начальника відділу адміністрування податків і зборів фізичних осіб Київського управління Головного управління ДПС у Харківській області - ОСОБА_3 та головним державним ревізором - інспектором відділу адміністрування податків і зборів фізичних осіб Київського управління Головного управління ДПС у Харківській області - ОСОБА_1.
26 листопада 2019 року до Головного управління ДПС у Харківській області надійшла скарга ОСОБА_2 в якій вона, крім іншого зазначає, що дії ОСОБА_1 є незаконними або спровоковані її некомпетентністю. 
24 грудня 2019 року ОСОБА_2 на вище вказану скаргу надана відповідь, яка підписана в.о. начальником Єфремовим А., та погоджена Грушевою В., ОСОБА_3 , ОСОБА_1 .
Наказом № 388-О від 04 вересня 2020 року переведено ОСОБА_1 , головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування податків і зборів з фізичних осіб Київського управління на рівнозначну посаду головного державного ревізора-інспектора Київського відділу податків і зборів з фізичних осіб управління податкового адміністрування.
02 жовтня 2020 року на ім`я начальника Управління стратегічних розслідувань в Харківській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України за підписом в.о. начальника головного управління ДПС у Харківській області надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_1 (обіймає посаду головного державного ревізора-інспектора Київського відділу податків і зборів з фізичних осіб управління податкового адміністрування ГУ ДПС області) на порушення вимог підпунктів 2, 3 частини 1 статті 28 Закону № 1700- VII  під час розгляду звернення громадянки ОСОБА_2 від 26 листопада 2019 року № б/н (Вх. Гу ДПС області від 26.11.2019 № 37244/ФОП/ЕКПП), усвідомлюючи наявність у неї суперечності між її приватним інтересом та службовими повноваженнями, не повідомила у встановленому законом випадку та порядку свого безпосереднього керівника про наявність у неї реального конфлікту інтересів та фактично здійснила розгляд скарги громадянки ОСОБА_2 . У скарзі ОСОБА_2 ставить під сумнів законність дій ОСОБА_1 .
Також листом від 29 жовтня 2020 року на лист Управління стратегічних розслідувань в Харківській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України заступник начальника, голова комісії з ліквідації Головного управління ДПС у Харківській області Катеринська Л. надала відповідь, крім іншого, про те, що повідомлення від головного державного ревізора-інспектора Київського відділу податків і зборів з фізичних осіб управління податкового адміністрування Головного Управління ДПС у Харківській області ОСОБА_1 про наявність реального/потенційного конфлікту інтересів за період роботи в Головному управлінні ДПС у Харківській області до безпосереднього керівника не надходило.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1  обіймаючи посаду головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування податків і зборів з фізичних осіб Київського управління, будучи, згідно підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону № 1700- VII, суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, підписала відповідь № 8064/ФОП/20-40-57-06-20 від 24 грудня 2019 року на скаргу  ОСОБА_2  від 26 листопада 2019 року, в якій , крім іншого, ОСОБА_2 посилалась на некомпетентність та незаконність дій ОСОБА_1 .
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що підписавши відповідь № 8064/ФОП/20-40-57-06-20 від 24 грудня 2019 року, ОСОБА_1 вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, що є складовою адміністративного правопорушення, передбаченого частиною  2 статті 1727 КУпАП.
Апеляційний суд вважає, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, стосовно  ОСОБА_1 суддею відповідно до статей 251, 252 КУпАП на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, повно і всебічно встановлено фактичні обставини адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 1727 КУпАП.
Постанова судді відповідає вимогам статей 245, 280, 283 КУпАП.
Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд визнає зібрані докази у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1  належними, допустимими та такими, що відповідають вимогам статті 251 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, що суддя не з`ясував чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна ОСОБА_1 в його вчиненні, є безпідставними, оскільки судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 підписала відповідь № 8064/ФОП/20-40-57-06-20 від 24 грудня 2019 року перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не вчиняла дій та не приймала рішень в умовах реального конфлікту інтересів, апеляційний суд до уваги не приймає, з огляду на таке.
За своєю конструкцією диспозиція частини 2 статті 1727 КУпАП, складається з двох частин, а саме: вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів; або прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Отже, об`єктивна сторона вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 1727 КУпАП виразилась у вчиненні дій в умовах реального конфлікту інтересів, тобто у підписанні нею відповіді № 8064/ФОП/20-40-57-06-20 від 24 грудня 2019 року.
Також апеляційний суд враховує, що в листі від 02 жовтня 2020 року на в.о. начальника головного управління ДПС у Харківській області, крім іншого, зазначено, що ОСОБА_1 (обіймає посаду головного державного ревізора-інспектора Київського відділу податків і зборів з фізичних осіб управління податкового адміністрування ГУ ДПС області) на порушення вимог підпунктів 2, 3 частини 1 статті 28 Закону № 1700- VII  під час розгляду звернення громадянки ОСОБА_2 від 26 листопада 2019 року № б/н (Вх. Гу ДПС області від 26.11.2019 № 37244/ФОП/ЕКПП), фактично здійснила розгляд скарги громадянки ОСОБА_2 , яка ставить під сумнів законність дій ОСОБА_1 .
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не було надано можливості ознайомитися з протоколом про адміністративне правопорушення та надати до нього пояснення в присутності її адвоката, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки відповідно до вимог частини 1 статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.
Складання протоколу, оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та не є розглядом справи відповідно до положень статей 221, 254, 255, 256, 279 КУпАП.         
Отже, за нормами статті 268 КУпАП не передбачено обов`язкової участі захисника при складанні та врученні протоколу про адміністративне правопорушення.
Крім того, відповідно до частини 3 статті 256 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 відмовилась від ознайомлення з протоколом наданням до нього пояснень та отриманні його копії.
Враховуючи встановлені у справі обставини та докази, які містяться в матеріалах справи, апеляційний суд не вбачає підстав для закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 1727 КУпАП. 
Разом з цим,  закриваючи провадження по справі відповідно до пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП, суддя не врахував вимоги статті 284 КУпАП, відповідно до яких за наслідками розгляду по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 241 цього Кодексу; 3) про закриття справи.
Зазначення в резолютивній частині постанови про винність ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 1727 КУпАП не відповідає вимогам статті 284 КУпАП, у зв`язку з чим відповідно до пункту 4 частини 8 статті 294 КУпАП перший абзац резолютивної частини постанови судді Київського районного суду м. Харкова від 13 травня 2021 року підлягає виключенню.
Вимогу апеляційної скарги про повернення сплаченої ОСОБА_1 суми судового збору в розмірі 454 грн, апеляційний суд залишає без розгляду, оскільки відповідно до частини 4 статті 288 КУпАП особа, яка оскаржила постанову у справі про адміністративне правопорушення, звільняється від сплати державного мита. 
При цьому, апеляційний суд роз`яснює ОСОБА_1 , що питання про повернення помилково сплаченого судового збору вирішується відповідно до «Порядку повернення коштів помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів», затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 03 вересня 2013 року № 787.

Керуючись статтями 1, 7, 1726, 38, 245, 247, 254-256, 268, 271, 278-280, 284, 288, 294, 295 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 13 травня 2021 року - змінити, виключивши з резолютивної частини постанови перший абзац такого змісту « ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП».
В іншій частині постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 13 травня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Суддя Харківського 
апеляційного суду                                        О.А. Кружиліна