СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2022 року                                          м. Харків                        Справа № 913/370/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Здоровко Л.М.;

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Газенергопроект” (вх.№3141Л/2) на рішення господарського суду Луганської області від 10.09.2021 у справі №913/370/21 (повний текст рішення складено 15.09.2021 суддею Драгнєвіч О.В. у приміщенні господарського суду Луганської області)
за позовом виконувача обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі позивача - Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації, м. Сєвєродонецьк Луганської області,
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Газенергопроект”, м.Харків,
за участі третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Новоайдарський професійний аграрний ліцей, смт. Новоайдар Луганської області,
за участі третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Північно- Східний офіс Державної аудиторської служби України, м.Харків,
про стягнення 72367,42 грн, -

ВСТАНОВИВ:

Виконувач обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації, Новоайдарського професійного аграрного ліцею, з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Газенергопроект” про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, зокрема, додаткових угод від 22.03.2019 №1 та від 23.07.2019 №2 до договору від 25.02.2019 №7/1 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, у вигляді стягнення з відповідача у зв`язку з укладенням указаних угод безпідставно набутих грошових коштів у сумі 72367,42 грн. Позов обґрунтований тим, що через відсутність коливання ціни на природний газ на ринку в бік збільшення у спірний період та за відсутності належних доказів на підтвердження таких коливань підстави для внесення змін до договору та підвищувати ціну на природний газ були відсутніми. Крім того, прокурор зазначав, що умовами укладеного договору №7/1 на постачання природного газу не передбачено сторонами відповідного порядку зміни ціни придбаного природного газу, а тому така зміна ціни та внесення змін до договору на підставі пункту 7 частини 4 ст.36  Закону України “Про публічні закупівлі” була неможлива. Прокурор вважає, що вказані додаткові угоди укладені у порушення вимог пунктів 2, 7 частини 4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі”, а тому у відповідності до положень ст.37 Закону є нікчемними. З посиланням на приписи ст.203, 215, 216, 236, 1212 Цивільного кодексу України прокурор просив стягнути з відповідача суму фактичної переплати бюджетних коштів за вказаними угодами у загальному розмірі  72367,42 грн.
Ухвалою господарського суду Луганської області від 12.07.2021 підтверджено підстави представництва виконувача обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації заявленим позовним вимогам. У підтвердження підстав представництва виконувача обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Новоайдарського професійного аграрного ліцею заявленим позовним вимогам відмовлено. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням учасників. Призначено судове засідання. Залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Новоайдарський професійний аграрний ліцей та Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України. Встановлено учасникам строки для подання заяв по суті справи (а.с.176-181, том 1).
Господарський суд при відкритті провадження у справі дійшов висновку про те, що прокурор правомірно звернувся до господарського суду Луганської області із відповідним позовом, дотримуючись правил підсудності, встановлених частиною 5 ст.29 Господарського процесуального кодексу України.
Рішенням господарського суду Луганської області від 10.09.2021 у справі №913/370/21 позов виконувача обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі позивача - Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ “Газенергопроект” на користь Новоайдарського професійного аграрного ліцею грошові кошти в сумі 72367,42 грн. Стягнуто з ТОВ “Газенергопроект” на користь Луганської обласної прокуратури судовий збір у сумі 2270 грн.
Приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд виходив з того, що додаткова угода №1 від 22.03.2019, якою сторони внесли зміни до основного договору, збільшивши ціну за одиницю товару природного газу, з 22.03.2019 ціна за 1000 куб.м склала 10022,88 грн з ПДВ (замість первісної ціни за договором - 9120 грн), а обсяг річного планового обсягу постачання природного газу зменшили до 100618 куб.м (замість 108825 куб.м), укладена з порушенням пункту 2 частини 4 ст.36 вказаного Закону, якою передбачено, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. Водночас підстави внесення таких змін до договору, а саме, наявність коливання ціни такого товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Господарським судом проаналізовано зміст Експертного висновку Черкаської ТПП від 06.03.2019, в якому наводиться інформація щодо прейскуранту цін 7 різних регіональних підприємств-постачальників природного газу станом на 01.03.2019, за результатами цього аналізу господарський суд дійшов висновку про те, що наданий експертний висновок не може підтверджувати коливання цін на природний газ на ринку ані після укладення сторонами договору, тобто після 25.02.2019, ані на час застосування нової ціни з 22.03.2019 (звернення відповідача із пропозицією про зміну ціни, знесення змін до договору та укладення додаткової угоди), оскільки констатує лише встановлену ринкову ціну на газ у 7 різних суб`єктів ринку природного газу станом на 01.03.2019 та не містить даних про коливання цін на ринку природного газу в періоді, не наведено у даному висновку і динаміку зміни ціни. Надаючи оцінку правомірності укладення між сторонами додаткової угоди №2 від 23.07.2019, якою сторонами змінено, збільшено ціну за 1000 куб.м до 10211,51 грн, з посиланням на пункт 3.3 договору та пункт 7 частини 4 ст.36 Закону, господарський суд зазначив, що сторони не конкретизували та не визначили ані у договорі, ані в додаткових угодах складових, що формують ціну на природний газ. Збільшуючи ціну додатковою угодою №2, з урахуванням введення нового тарифу, такі зміни були внесені сторонами з урахуванням умов додаткової угоди №1 до договору, якою, як з`ясовано господарським судом, необґрунтовано збільшено ціну (тобто з урахуванням умов нікчемної додаткової угоди). Внаслідок укладання обох додаткових угод від 22.03.2019 №1 та від 23.07.2019 №2 у порівнянні з умовами укладеного договору постачання від 25.02.2019 ціна природного газу неправомірно збільшилась на 12%. Виконання  договору, зокрема, додаткових угод №1, №2 підтверджується підписаними сторонами актами приймання-передачі природного газу, відповідно до яких Новоайдарський професійний аграрний ліцей фактично отримав природний газ в обсягах та сплатив за нього, що підтверджується платіжними дорученнями. Таким чином, сума коштів, що безпідставно сплачена за результатами укладеної нікчемної додаткової угоди №1 від 22.03.2019 склала 15582,81 грн, внаслідок виконання нікчемної додаткової угоди №2 від 23.07.2019 складає 56784,61 грн. Тобто, загальна сума переплати бюджетних коштів складає 72367,42 грн. Нікчемність додаткових угод №1, №2, означає, що зобов`язання сторін регулюються договором, відповідно до якого відповідач мав поставити споживачу 108825 куб.м газу за ціною 992484 грн (9120 грн за 1000 куб.м). Однак відповідач поставив відповідно до договору лише 87,005 тис  куб.м. Господарський суд дійшов висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 72367,42 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача, ураховуючи встановлені обставини.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Газенергопроект” з рішенням не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм чинного законодавства, просить рішення господарського суду Луганської області від 10.09.2021 у справі №913/370/21 скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити у повному обсязі в задоволенні позовних вимог виконувача обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі позивача - Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації. Також просить судові витрати покласти на позивача.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що господарським судом порушено норми процесуального права шляхом визнання доведеними підстав представництва інтересів держави прокурором в особі місцевої державної адміністрації та вважає, що належним суб`єктом звернення до суду з позовом про застосування наслідків недійсності укладених за наслідком проведення закупівлі додаткових угод, є Державна аудиторська служба України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю щодо публічних закупівель. Крім того, господарський суд, на думку апелянта, безпідставно визнав недоведеним факт коливання ціни природного газу за одиницю товару на ринку, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про протиправність внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди №1 до договору та вважає, що ціну за одиницю товару на підставі додаткової угоди №1 до договору змінено правомірно, з дотриманням вимог чинного законодавства на момент укладення вказаної додаткової угоди, зокрема, пункту 2 частини 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» за наявності документального підтвердження факту коливання ціни природного газу за одиницю товару на ринку. Щодо внесення змін до договору додатковою угодою №2 від 23.07.2019 апелянт зазначає, що підставою укладення даної додаткової угоди стали зміна тарифів на транспортування газу в частині замовлення потужностей для точки входу/виходу на підставі постанови НКРЕКП від 22.04.2019 №580 «Про затвердження змін до деяких постанов НКРЕКП», що не було передбачено до 01.05.2019. Саме з цієї дати у відповідача виникло право включити вартість послуги транспортування природного газу для точки входу та точки виходу за тарифом, визначеним вказаною постановою НКРЕКП, в ціну природного газу, який поставляється, і, зокрема, за вже укладеними договорами. Апелянт вважає безпідставним висновок господарського суду з приводу  максимального ліміту зміни ціни за договором. Також вважає, що прокурором обрано такий спосіб захисту прав позивача як стягнення грошових коштів на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України, тоді як господарський суд під час прийняття оскаржуваного рішення застосував до спірних правовідносин іншу норму – ст.670 Цивільного кодексу України, що регулює правовідносини за договором купівлі-продажу. Апелянт вважає, що суд, встановивши, що спір виник в межах правовідносин між сторонами за договором поставки, повинен був відмовити у задоволенні позовних вимог через обрання позивачем неналежного способу захисту.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Газенергопроект” (вх.№3141Л/2) на рішення господарського суду Луганської області від 10.09.2021 у справі №913/370/21. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 25.11.2021 о 10:00 годині. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи. Встановлено учасникам справи строк до 19.11.2021 для подання письмових заяв, клопотань тощо. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.
08.11.2021 від Щастинської окружної прокуратури Луганської області до суду надійшов відзив (вх.№12855) на апеляційну скаргу та пояснення (вх.№12856) щодо неможливості подання певних оригіналів письмових документів та подання для огляду суду доказів, що перебувають у розпорядженні Щастинської окружної прокуратури.
У відзиві на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що доводи апелянта про те, що Луганська обласна державна адміністрація – обласна військово-цивільна адміністрація є неналежним позивачем у справі, є безпідставними, оскільки джерелом фінансування коштів на оплату за договором є Луганська обласна державна адміністрація – обласна військово-цивільна адміністрація, а виконання зобов`язань за нікчемними додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання коштів місцевого (обласного) бюджету у 2019 році, що не відповідає меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 вказаного Закону. Обласна державна адміністрація є заінтересованою особою у спірних правовідносинах, крім того, відповідно до ст.16 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», ст.22 Бюджетного кодексу України наділена владними повноваженнями зі здійснення контролю за взяттям зобов`язань одержувачами бюджетних коштів та витрачанням ними бюджетних коштів. Щастиноською окружною прокуратурою Луганської області листом від 22.03.2021 №54-51 вих.-21 повідомлено Луганську обласну державну адміністрацію – обласну військово-цивільну адміністрацію, яка є розпорядником коштів обласного бюджету, про встановлені порушення бюджетного законодавства та Закону під час збільшення ціни за одну одиницю товару при проведення закупівлі природного газу шляхом укладення Новоайдарським професійним аграрним ліцеєм додаткових угод №1 і №2 до договору №7/1 від 25.02.2019, що призвело до незаконного та безпідставного витрачання коштів обласного бюджету. Відтак звернення прокурора до суду в особі Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації узгоджується з нормами ст.23 Закону України «Про прокуратуру» та правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19. Також прокурор вважає незаконним та необґрунтованим внесення змін додатковою угодою №1 до договору, оскільки при зміні ціни за одну одиницю товару додатковою угодою №1 постачальником не обґрунтовано необхідність та підставу підвищення ціни на природний газ, а експертний висновок Черкаської ТПП від 06.03.2019 №О-194 не містить інформації про коливання ціни на товар на ринку. До того ж сама додаткова угода №1 до договору укладена у порушення норм частини 4 ст.36 Закону «Про публічні закупівлі» та на підставі ст.37 цього Закону є нікчемною.  Щодо незаконності внесення змін до договору додатковою угодою №2 прокурор зазначає, що відповідно до пункту 7 частини 4 ст.36 Закону умови договору за результатами аукціону не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, у тому числі ціна за одиницю товару переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника, у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення у договорі порядку зміни ціни. Прокурор стверджує, що учасником закупівлі при визначенні ціни товару вже були враховані витрати, які закладені до загальної ціни за одиницю товару, разом з тим, не наведено структуру та розміри відповідних витрат, які є складовими ціни товару. Договором у свою чергу, не передбачений порядок зміни ціни на підставі пункту 7 частини 4 ст.36 Закону, у тому числі, що стосується зміни ціни у зв`язку зі зміною тарифів або включення нових складових частин до ціни товару. Також прокурор зазначає про помилковість твердження відповідача про наявність підстав для відмови у задоволенні позову через посилання на ст.1212 Цивільного кодексу України.
08.11.2021 від Луганської обласної державної адміністрації до суду надійшов відзив (вх.№12880) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що господарський суд у ході судового розгляду справи надав обґрунтовану оцінку обставинам щодо представництва прокурором інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави. Також стверджує, що закупівля природного газу здійснювалась саме за кошти обласного бюджету, що підтверджено обставинами справи та сторонами не оспорювалась. Тобто, укладення нікчемних додаткових угод призвело до необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, що є порушенням інтересів держави та не відповідає принципам здійснення публічних закупівель. Також зазначає, що Луганська обласна державна адміністрація не наділена повноваженнями щодо оскарження процедур закупівель, та є спеціальні органи, які здійснюють ці повноваження. Крім того, вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо правомірності укладання додаткових угод №1 від 22.03.2019 та №2 від 23.07.2019.
22.11.2021 від Північно-східного Офісу Держаудитслужби до суду надійшли додаткові пояснення (вх.№13508) у справі з доданими до них документами. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 повідомлено учасників справи про оголошення перерви у судовому засіданні до 02.12.2021 до 09:30 год.
29.11.2021 до суду від відповідача надійшли заперечення (вх.№13824) проти приєднання до матеріалів справи документів.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2021 у зв`язку з перебуванням на навчанні судді Білоусової Я.О. та судді Фоміної В.О. для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі №913/370/21 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Пуль О.А., судді Тарасової І.В., судді Шевель О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2021 повідомлено учасників справи про оголошення перерви у судовому засіданні до 10.01.2022 о 14:00 год.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2022 у зв`язку з відпусткою судді Тарасової І.В. та судді Шевель О.В. для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі №913/370/21 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Пуль О.А., судді Білоусової Я.О., судді Здоровко Л.М.
У судовому засіданні 10.01.2022 представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі та просила її задовольнити. 
Прокурор проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, вважає її безпідставними та необґрунтованими, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Представники позивача - Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Новоайдарського професійного аграрного ліцею та Північно-східного Офісу Державної аудиторської служби України, у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення. 
Щодо наданих Північно-східним Офісом Держаудитслужби до суду документів до додаткових пояснень (вх.№13508) колегія суддів зазначає, що Офісом не обґрунтовано та не доведено належними та допустимими доказами під час апеляційного розгляду справи неможливість подання нових доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, тому судова колегія не приймає до розгляду нові докази як такі, що подані до суду апеляційної інстанції з порушенням норм процесуального права, зокрема, ст.80, 269 Господарського процесуального кодексу України.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї доводи та вимоги учасників справи, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду виходить з такого.
Як правильно встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, на платформі публічних закупівель при проведенні закупівлі UА-2019-02-12-002671-b замовником зазначено, що застосовується переговорна процедура закупівлі, оскільки останнім проведено дві закупівлі природного газу: UА-2019-01-03-000314-a, UА-2019-01-22-000849-с, які відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.
Новоайдарським професійним аграрним ліцеєм направлено ТОВ “Газенергопроект” запрошення на переговори щодо закупівлі природного газу від 07.02.2019 №60 (а.с.34, том 1).
Предметом закупівлі у запрошенні визначено: газове паливо (ДК 021:2015 09123000-7), обсягом 108825 куб.м, місце поставки: Луганська область, смт. Новоайдар, вул.Незалежності 68, строк поставки до 31.12.2019.
25.02.2019 за результатами проведення переговорної процедури закупівлі між Новоайдарським професійним аграрним ліцеєм та ТОВ “Газенергопроект” укладено договір №7/1 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2019 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (а.с.41-49, том 1).
Відповідно до пункту 1.2 договору річний плановий обсяг постачання газу – до 108 825 куб.м.
Планові обсяги газу по місяцях: 1 квартал, січень - 30000; 2 квартал квітень – 5000; 4 квартал, жовтень - 8825; листопад-30000; грудень – 35000 (пункт 1.3 договору).
Згідно з пунктом 3.2 договору ціна газу становить 7600,00 грн за 1000 куб.м, крім того, ПДВ 1520,00 грн, усього, з ПДВ – 9120,00 грн.
Пунктом 3.7 договору сторони передбачили, що загальна вартість договору становить 827070,00 грн, крім того, ПДВ – 165414,00 грн, разом з ПДВ – 992484,00 грн.
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх  підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу з 01.03.2019 до 21.12.2019, а в частині проведення розрахунків – до їх повного здійснення (пункт 11.1 договору).
У подальшому сторони уклали додаткову угоду №1 від 22.03.2019, якою внесли зміни до договору відповідно до пункту 2 частини 4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2016 №922-VIII зі змінами щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі: 
Пункт 1.2 договору викладено у такій редакції: річний плановий обсяг постачання газу  - до 100 618 куб.м (а.с.49, том 1).
Внесли зміни до планових обсягів постачання пункту 1.3 договору.
Пункт 3.2 договору виклали у такій редакції: ціна газу становить 8352,88 грн за 1 000 куб.м, крім того, ПДВ 1670,48 грн, усього, з ПДВ 10022,88 грн.
Пункт 3.7 договору викладено у такій редакції: загальна вартість цього договору становить 827067,75, крім того, ПДВ 165413,55 грн, разом з ПДВ 992481,30 грн.
Листом (за вих.№172/7 від 22.03.2019) відповідач звернувся до Новоайдарського професійного аграрного ліцею з пропозицією внести зміни до договору та додав Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 06.03.2019 №0-194 (а.с.50-51, том 1).
У подальшому ТОВ «Газенергопроект» листом (за вих.№317/7 від 19.07.2019) звернувся до Новоайдарського професійного аграрного ліцею, в якому послався на необхідність зміни ціни за одиницю товару на підставі пункту 7 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі” через необхідність включення до ціни на природний газ вартості замовленої потужності точок входу/виходу, згідно з тарифами, що набули чинності 01.05.2019, ураховуючи постанову НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 “Про встановлення тимчасових тарифів для АТ “Укртрансгаз” на послуги транспортування природного газу точок входу/виходу та постанови НКРЕКП від 22.04.2019  №580 “Про затвердження змін до деяких постанов  НКРЕКП” (а.с.53, том 1).
Додатковою угодою №2 від 23.07.2019, посилаючись на зміни в нормативно-правових документах, які регламентують роботу газотранспортної системи України, на підставі пункту 7 частини 4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2016 №922-VIII зі змінами, сторони домовились викласти в такій редакції пункт 2.5 розділу ІІ договору такими пунктами:
«На підставі пункту 3.3 договору та пункту 7 частини 4 ст.36 Закону сторони домовились доповнити та викласти в новій редакції пункт 3.2 договору: ціна газу з урахуванням вартості послуг замовлення (бронювання) потужності становить 8509,59 грн за 1000 куб.м, крім того, ПДВ 1701,92 грн, усього, з ПДВ – 10211,51 грн.
Ураховуючи зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% відповідно до умов договору сторони домовились внести зміни до пунктів 1.2 та 1.3 розділу 1 договору, виклавши його в такій редакції: річний плановий обсяг постачання газу- 99405 куб.м. 
Внесли зміни до планових обсягів постачання газу по місяцях.  
Ураховуючи зміни до пунктів 1.2 та 1.3 розділу 1 договору, сторони домовились викласти пункт 3.7 у такій редакції: загальна вартість цього договору становить 827063,21 грн, крім того, ПДВ - 992475,85 грн» (а.с.52, том 1).
Матеріали справи свідчать про те, що сторонами також укладено додаткову угоду б/н від 28.12.2019, якою згідно з частиною 5 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі” та відповідно до пункту 11.2 договору сторони домовились продовжити дію договору №7/1 від 25.02.2019 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2020, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (а.с.54, том 1).
Додатковою угодою №2/1 від 23.12.2019 сторонами внесено зміни в пункт 3.7 розділу 2 договору: зменшено загальну суму вартості договору №7/1 від 25.02.2019 на – 126622,83 грн (а.с.55, том 1).
З урахуванням зміни сума договору складає – 865853,02 грн, у тому числі ПДВ: 144308,84 грн (пункт 2 додаткової угоди).
Підставою звернення прокурора до господарського суду стало те, що вказані додаткові угоди №1 від 22.03.2019 та №2 від 23.07.2019 є нікчемними відповідно до положень ст.37 Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки укладені з порушенням пункту 2 частини 4 ст.36 цього Закону (зміна істотних умов договору, зокрема, ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) та пункту 7 частини 4 ст.36 цього Закону (зміна ціни за одиницю товару у разі зміни, зокрема, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни) без належного доведення постачальником наявності обґрунтованих підстав для зміни ціни.
Щодо представництва прокурором у даній справі інтересів держави, що є одним з доводів апеляційної скарги, зокрема, відсутність підстав для представництва інтересів держави в особі Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації заявленим позовним вимогам, належним позивачем у даному спорі апелянт вважає саме органи Держаудитслужби.
Колегія суддів вважає такі доводи відповідача безпідставними та помилковими, виходячи з такого.
Пунктом 3 частини 1 ст.131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до абзацу 1 частини 3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Обґрунтовуючи підстави звернення до суду з даним позовом в інтересах держави прокурор зазначав, що Луганською обласною державною адміністрацією – обласної військово-цивільної адміністрації як органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, який є головним розпорядником бюджетних коштів, вчасно не вживалися заходи щодо захисту економічних інтересів держави, порушення яких виразилось у вчиненні незаконних правочинів і як наслідок проведення бюджетного фінансування з порушенням встановленого порядку.
Під час укладення вказаних додаткових угод сторонами не дотримані вимоги Бюджетного кодексу та Закону України “Про публічні закупівлі” та визначені у ньому принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії. Зокрема, сторонами договору всупереч інтересам держави, з порушенням частини 4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі”, без належних підстав, укладені додаткові угоди, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що також не відповідає вимогам тендерної документації.
З огляду на приписи ст.2, 13, 16, 18 Закону України “Про місцеві державні адміністрації”, ст.1, 4 Закону України “Про військово-цивільні адміністрації”, ст.22 Бюджетного кодексу України, Луганська обласна державна адміністрація - обласна військово-цивільна адміністрація (утворена згідно з указом Президента України №123/2015 від 05.03.2015) є заінтересованою особою щодо законного та раціонального витрачання коштів обласного бюджету, крім того, відповідно до вищезазначених положень Бюджетного кодексу України, Закону України “Про місцеві державні адміністрації” наділена повноваженнями щодо здійснення контролю за витрачанням бюджетних коштів їх одержувачами та взятими зобов`язаннями, які передбачають оплату бюджетних коштів, а, отже, є уповноваженим державою органом здійснювати функції контролю за витрачанням бюджетних коштів у спірних правовідносинах.
У свою чергу прокурор зазначає, що суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо здійснення необхідного захисту інтересів держави, наразі не вживає відповідних дій та свої права та обов`язки належно не виконує, що відповідно до ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України “Про прокуратуру” покладає на орган прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Матеріали справи свідчать про обізнаність уповноваженого органу - Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації про допущені порушення, що призводять до порушення інтересів держави.
Так, Щастинською окружною прокуратурою Луганської області у запиті від 22.03.2021 за №54-51 вих-21 повідомлено Луганську обласну державну адміністрацію - обласну військово-цивільну адміністрацію про встановлені порушення бюджетного законодавства та Закону України “Про публічні закупівлі” під час збільшення ціни за одиницю товару при проведенні закупівлі природного газу, а саме, при укладенні Новоайдарським професійним аграрним ліцеєм та ТОВ “Газенергопроект” додаткових угод до договору №7/1 від 25.02.2019, що призвело до незаконного та безпідставного витрачання коштів обласного бюджету, а також про вимогу вжити заходи щодо усунення встановлених порушень та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів.
У відповіді від 08.04.2021 на запит прокуратури Департаментом освіти і науки Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації надано інформацію щодо нікчемності додаткових угод, повідомлено, що судовими наказами господарського суду Луганської області у справах №913/178/20 та №913/171/20 стягнуто з Новоайдарського ПАЛ на користь ТОВ “Газенергопроект” заборгованість за договором №7/1 від 25.02.2019, отже, судом надана оцінка правочинам, укладеними між сторонами.
Запитом від 13.04.2021 №54-241вих-21 Щастинською окружною прокуратурою Луганської області на адресу Луганської обласної державної адміністрації - обласної військово-цивільної адміністрації спрямовано другий запит про надання інформації про вжиті заходи у зв`язку із виявленими порушеннями, у випадку неможливості вжиття таких заходів, у тому числі неможливості звернення до суду з позовом, вказати причини, з метою вжиття таких заходів саме органами прокуратури.          
Відповіді на вказаний запит до прокурора не надходило.
Господарським судом правильно враховано, що, звертаючись до компетентного органу до подання позову, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом вчинення дій для виправлення ситуації, а саме, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, чи повідомлення про заплановані заходи.
Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, має визначатися з урахуванням великого кола чинників. До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивачів про наявність правопорушення та вжиті ними заходи з моменту такої обізнаності спрямовані на захист інтересів держави. Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №927/468/20, від 23.02.2021 у справі №923/496/20.
Господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що Луганською обласною державною адміністрацію - обласної військово-цивільної адміністрації належно не відреаговано на звернення прокурора, не повідомлено відомостей про те, чи планує позивач вживати відповідні заходи з метою відновлення порушених інтересів держави, і, якщо планується, то коли.
На виконання вимог ст.23 Закону України “Про прокуратуру” прокурором також направлено лист за вих.№54-629вих.21 від 03.06.2021 до Луганській обласній державній адміністрації – обласній військово-цивільній адміністрації, в якому повідомлено позивача про намір органу прокуратури звернутися до господарського суду в інтересах держави в особі адміністрації із відповідним позовом.
Отже, прокурором дотримано процедуру, встановлену частиною 3 та 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», яка передує зверненню до суду з відповідним позовом.
Господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для представництва виконувачу обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області  інтересів держави в особі Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації при зверненні з даним позовом.
Водночас колегія суддів вважає помилковими доводи апелянта про те, що належним позивачем у цьому спорі є Держаудитслужба.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим    постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 N43    (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси та інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур закупівель, дані на електронних носіях, проводити перевірку фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо) (підпункт 6); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).
Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).
Предметом спору у справі є встановлення обставин щодо правомірності стягнення з відповідача, який є непідконтрольною установою, надмірно сплачених коштів, що виникли у зв`язку із укладенням та виконанням нікчемних додаткових угод, а не оскарження проведення процедури закупівель, тому, враховуючи зміст заявлених позовних вимог, Державна аудиторська служба не є належним позивачем у даній справі.
Вищезазначене відповідає правовому висновку, наведеному Верховним Судом у постанові від 20.11.2020 у справі №906/1024/19.
За таких обставин, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення прокурора в інтересах держави в особі Луганської обласної державної адміністрації – обласної військово-цивільної адміністрації до суду з даним позовом.
Відповідно до пунктів 5, 6 розділу X нової редакції Закону України “Про публічні закупівлі” процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону, тобто до 19.04.2020, коли набрала чинності нова редакція Закону України.
Частиною 1 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ст.6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно зі ст.185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Частиною 4 статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. 
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, окрім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини 4 ст.36 Закону).
Господарський суд дійшов висновку про те, що додаткова угода №1 від 22.03.2019, якою сторони сторони внесли зміни до основного договору, збільшивши ціну за одиницю товару природного газу, з 22.03.2019 ціна за 1 000 куб.м склала 10022,88 грн з ПДВ (замість первісної ціни за договором - 9120 грн), а обсяг річного планового обсягу постачання природного газу зменшили до 100618 куб.м (замість 108825 куб.м), укладена з порушенням пункту 2 частини 4 ст.36 вказаного Закону.
Відповідно до вимог ст.632, 638 Цивільного кодексу України ціна є  істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а, відповідно, й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже, ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Господарським судом правильно встановлено, що Новоайдарський професійний аграрний ліцей, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень щодо пропозиції постачальника - ТОВ “Газенергопроект” про збільшення ціни підписав оспорювану додаткову угоду №1 від 22.03.2019, внаслідок чого ціна за кожні 1000 куб.м природного газу збільшилася на 902,88 грн.
З огляду на приписи ст.653 Цивільного кодексу України, пункту 2 частини 4 ст.36 вказаного Закону у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. Водночас підстави внесення таких змін до договору, а саме наявність коливання ціни такого товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Зокрема, у постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Верховний Суд звернув увагу на те, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість усім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Апелянт вважає, що господарський суд помилково дійшов висновку про те, що Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 06.03.2019 №0-194 станом на 01.03.2019 не містить даних про коливання цін на ринку природного газу в періоді, не наведено динаміку зміни ціни.
Однак зі змісту Експертного висновку Черкаської ТПП від 06.03.2019 убачається інформація щодо прейскуранту цін 7 різних регіональних підприємств- постачальників природного газу станом на 01.03.2019.
Отже, експертний висновок не може підтверджувати коливання цін на природний газ на ринку ні після укладення сторонами договору, тобто після 25.02.2019, ані на час застосування нової ціни з 22.03.2019 (моменту звернення відповідача із пропозицією про зміну ціни, внесення змін до договору та укладення додаткової угоди), оскільки констатує лише встановлену ринкову ціну на газ у 7 різних суб`єктів ринку природного газу станом на 01.03.2019.
При цьому відповідачем не доведено належними доказами ринкову вартість газу на час подання своєї пропозиції/укладення основного договору від 25.02.2019, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про коливання, які відбулися - зменшення або збільшення ціни за період з часу укладення договору від 25.02.2019 і до внесення до нього змін за спірною додатковою угодою від 22.03.2019.
Експертний висновок Черкаської ТПП від 06.03.2019 №0-194 не містить даних щодо порівняння чинної ринкової ціни на товар з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, тобто проведених досліджень коливання ринку, як і не містить посилання на конкретні джерела інформації використані під час дослідження.
Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо, що відповідає, зокрема, висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.
Отже, чинним законодавством не встановлено, яким саме документом має підтверджуватися коливання ціни на ринку, разом з цим, ураховуючи зміст умов пункту 2 частини 4 ст.36 Закону, в документі, виданому компетентною установою, на підтвердження факту коливання ціни на товар на ринку, має зазначатися не лише ринкова ціна на товар на відповідну дату, а міститися її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення.
Необхідність відображення такої інформації зумовлюється тим, що у випадку підтвердження коливання цін на ринку, відповідні зміни до договору підлягають внесенню з урахуванням таких показників коливання цін. У кожному випадку зміна ціни в договорі має містити відповідне документальне підтвердження.
Таким чином, експертний висновок станом на 01.03.2019 не містить даних про коливання цін на ринку природного газу в періоді, не наведено у висновку і динаміку зміни ціни.
Вищезазначеним спростовуються доводи апелянта про безпідставність визнання господарським судом недоведеності відповідачем факту коливання ціни природного газу за одиницю товару на ринку.
Натомість матеріали справи містять інформацію про середньозважені ціни на природний газ з офіційного сайту Товарної біржі “Українська енергетична біржа” за період: з лютого по грудень 2019 року, що підтверджує відсутність коливання ціни у бік її збільшення, та, навпаки, вбачається тенденція зниження ціни на природний газ упродовж зазначених місяців (а.с.66, том 1).
З урахуванням зазначеного, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач як постачальник документально не підтвердив наявності коливання ціни природного газу на ринку, зокрема, щодо динаміки його збільшення у спірний період, відтак у сторін були відсутні обґрунтовані підстави для укладення додаткової угоди №1 до договору з метою збільшення ціни на підставі пункту 2 частини 4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі”.
При цьому укладення додаткової угоди до договору №1 від 22.03.2019 щодо зміни ціни на природний газ, який поставляється споживачу (менше ніж через місяць після укладення сторонами договору від 25.02.2019) за відсутності документально підтверджених підстав для цього, тим самим спотворює результати процедури закупівлі та нівелює економію, яку отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18.
Зазначене, зокрема, відповідає висновкам, наведеним Верховним Судом у постановах від 23.01.2020 у справі №907/788/18; від 15.03.2018 у справі №910/4474/17, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 та від 25.06.2019 у справі № 913/308/18.
Щодо внесення змін до договору додатковою угодою №2 від 23.07.2019, якою сторонами змінено, збільшено ціну за 1000 куб.м до 10211,51 грн, з посиланням на пункт 3.3 договору та пункт 7 частини 4 ст.36 Закону, апелянт зазначає, що підставою укладення даної додаткової угоди стали зміна тарифів на транспортування газу в частині замовлення потужностей для точки входу/виходу на підставі постанови НКРЕКП від 22.04.2019 №580 «Про затвердження змін до деяких постанов НКРЕКП», що не було передбачено до 01.05.2019. Саме з цієї дати у відповідача виникло право включити вартість послуги транспортування природного газу для точки входу та точки виходу за тарифом, визначеним вказаною постановою НКРЕКП, в ціну природного газу, який поставляється, і, зокрема, за вже укладеними договорами.
Колегія суддів вважає такі доводи відповідача безпідставними, з огляду на таке.
Як свідчать матеріали справи, відповідач (постачальник газу) листом за вих.№317/7 від 19.07.2019 звернувся до Новоайдарського професійного аграрного ліцею, в якому послався на необхідність зміни ціни за одиницю товару на підставі пункту 7 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі” через необхідність включення до ціни на природний газ вартості замовленої потужності точок входу/виходу, згідно тарифів, що набули чинності 01.05.2019, ураховуючи постанову НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 “Про встановлення тимчасових тарифів для АТ “Укртрансгаз” на послуги транспортування природного газу точок входу/виходу та постанову НКРЕКП від 22.04.2019 №580 “Про затвердження змін до деяких постанов  НКРЕКП” (а.с.53, том 1).
Пунктом 7 частини 4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, окрім випадків, зокрема, зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
У договорі №7/1 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 25.02.2019 у розділі ІІІ сторонами не визначено складових ціни (тарифів, витрат, обов`язкових платежів, що її формують, тощо), погоджену сторонами, за якою відпускається природний газ споживачу (окрім зазначення про включення ПДВ).
Зі змісту договору убачається, що сторонами також не встановлено порядку зміни ціни, як того вимагає зазначена вище норма Закону.
Посилання апелянта на дотримання пункту 3.3 договору, яким передбачено можливість зміни ціни протягом дії договору, яка узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору, є помилковим, виходячи з такого.
З аналізу умов можливості застосування пункту 7 частини 4 ст.36 Закону в цілому, убачається, що включення положення до договору про можливість зміни ціни шляхом укладення додаткової угоди в розумінні вимог зазначеної норми не є встановленням у договорі порядку зміни ціни (який, зокрема, стосується зміни і її складових - тарифів, витрат, обов`язкових платежів, що її формують, тощо; формули розрахунку зміни ціни; і конкретних умов внесення таких змін; і визначення розмірів/обсягів таких змін, тощо), адже, як самі складові такої ціни, так і сам порядок зміни ціни сторонами у договорі, взагалі не встановлені. 
Згідно з умовами вказаної норми Закону можливість зміни ціни після укладення договору обумовлюється також умовою зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які саме застосовуються в договорі про закупівлю, а не нових.
Натомість відповідач у листі №317/7 від 19.07.2019 послався на те, що згідно з постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 “Про встановлення тимчасових тарифів для АТ “Укртрансгаз” на послуги транспортування природного газу точок входу/виходу, встановлені тимчасові тарифи на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і виходу в/з газотранспортну систему, відповідно до якої з 01.05.2019 тариф на транспортування газу для точки виходу складає 188,63 грн за 1000 куб.м. на добу.
Крім того, постанова НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 була чинною на час подання відповідачем замовнику своєї цінової пропозиції у переговорній процедурі, адже, набрала чинності з 01.01.2019. Відповідно, відповідач як постачальник мав чітко усвідомлювати зміни в тарифах, що закладені цією постановою, та вводяться для постачальників з 01.05.2019, а тому мав це ураховувати під час формування своєї цінової пропозиції та укладення договору зі споживачем.
З огляду на зазначені обставини та норми чинного законодавства, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для укладення додаткової угоди №2 до договору, якою збільшено ціну за 1000 куб.м природного газу до 10211,51 грн та зменшено обсяг постачання до 99405 куб.м.
Отже, сторони не конкретизували та не визначили ані в договорі, ані в додаткових угодах складових, що формують ціну на природний газ. Збільшуючи ціну додатковою угодою №2, з урахуванням введення нового тарифу, такі зміни були внесені сторонами з урахуванням умов додаткової угоди №1 до договору, якою необґрунтовано збільшено ціну (тобто з урахуванням умов нікчемної додаткової угоди).
У наслідок укладання обох додаткових угод від 22.03.2019 №1 та від 23.07.2019 №2, у порівнянні з умовами укладеного договору постачання від 25.02.2019, ціна природного газу неправомірно збільшилася на 12%.
Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства. 
Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.
Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам  закону та не потребує визнання його таким судом.
Відповідно до ст.37 Закону України “Про публічні закупівлі”, частини 2 ст.215 Цивільного кодексу України додаткові угоди від 22.03.2019 №1 та від 23.07.2019 №2 до договору №7/1 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 25.02.2019 є нікчемними, оскільки укладені у порушення вимог пунктів 2, 7 частини 4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі”. 
За приписами частини 1 ст.236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Відповідно до вимог ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема, тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, -відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом,  не можуть змінюватися за домовленістю сторін.
Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.
Виконання договору, зокрема, додаткових угод №1, №2, підтверджується матеріалами справи, а саме: підписаними сторонами актами приймання-передачі природного газу, відповідно до яких Новоайдарський професійний аграрний ліцей фактично отримав природний газ у таких обсягах та сплатив згідно з платіжними дорученнями за нього:
-  за актом №1 від  02.04.2019 споживачем з 01.03.2019 по 21.03.2019 спожито 17,722 тис.куб.м природного газу та сплачено 161624,64 грн (з ПДВ) (а.с.67, 102, том 1);
- за актом №2 від 02.04.2019 споживачем з 22.03.2019 по 31.03.2019 спожито 10,012 тис.куб.м природного газу та сплачено 100349,08 грн (з ПДВ). (а.с.68, 102, том 1);
- за актом №3 від 02.05.2019 споживачем у квітні 2019 спожито 7,247 тис.куб.м природного газу сплачено 72635,81 грн, (з ПДВ) (а.с.69, 103, том 1);
- за актом №4 від 05.12.2019 споживачем у листопаді 2019 спожито 16,024 тис.куб.м природного газу та сплачено 163629,20 грн, (з ПДВ) (а.с.70, 103, том 1);
- за актом №5 від 19.12.2019 споживачем у грудні 2019 спожито 36,00 тис.куб.м природного газу та сплачено 367614,29 грн, (з ПДВ) (а.с.71, 104, том 1).
У разі виконання умов договору без урахування нікчемних додаткових угод №1, №2 Новоайдарський професійний аграрний ліцей мав би сплатити за спожитий природний газ 631860,96 грн (157402,08 + 474458,88). 
Сума коштів, що безпідставно сплачена за результатами укладеної нікчемної додаткової угоди №1 від 22.03.2019, склала 15582,81 грн (172984,89 грн, які фактично сплачені з урахуванням ціни, визначеної додатковою угодою №1 - 157402,08 грн - належних до сплати за умовами первісного договору).
Сума коштів, що безпідставно сплачена внаслідок виконання нікчемної додаткової угоди №2 від 23.07.2019, складає 56784,61 грн (531243,49 грн, які фактично сплачені з урахуванням ціни, визначеної додатковою угодою №2 – 474 458,88 грн - належних до сплати за умовами первісного договору).
Загальна сума переплати бюджетних коштів складає 72367,42 грн (15582,81 грн + 56784,61 грн).
Відповідно до положень ст.12 Закону України “Про ринок природного газу” постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим  Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Частиною 2 ст.712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст.655 Цивільного кодексу України  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Положеннями ст.670 Цивільного кодексу України передбачено, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а, якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Нікчемність додаткових угод №1, №2 означає, що зобов`язання сторін регулюються договором, відповідно до якого відповідач мав поставити споживачу 108 825 куб.м  газу за ціною 992484 грн (9120 грн за 1000 куб.м). Однак відповідач поставив відповідно до договору лише 87,005 тис.куб.м,  відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 72367,42 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача, ураховуючи встановлені господарським судом обставини.
Щодо доводів апелянта про те, що прокурором обрано такий спосіб захисту прав позивача як стягнення грошових коштів на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України, тоді як господарський суд під час прийняття оскаржуваного рішення застосував до спірних правовідносин іншу норму – ст.670 Цивільного кодексу України, що регулює правовідносини за договором купівлі-продажу, колегія суддів виходить з такого.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 зазначила, що суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу для обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми право, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснюють правильну правову кваліфікацію відносин та застосовують для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
Така ж правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 №924/1473/15.
Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, зважаючи на факти, установлені під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню при вирішенні спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту (пункти 85, 86 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17).
Ураховуючи приписи частини 4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає, що господарським судом не порушено норм процесуального права та правильно застосовано норму ст.670 Цивільного кодексу України у даних правовідносинах.  
За вказаних обставин, господарський суд дійшов обґрунтованих висновків про задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи заявника апеляційної скарги, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги не убачається. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.
Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Газенергопроект” залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Луганської області від 10.09.2021 у справі №913/370/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.01.2022. 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Пуль

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова 

Суддя                                                                                           Л.М. Здоровко