ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" січня 2022 р.                                                                     Справа №921/316/21
м. Львів

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів:
Гриців В.М. (головуючий), Зварич О.В., Малех І.Б.
секретар судового засідання Гілевич С.Р.
з участю представників: позивача Дереза Т.І., відповідача Кучмій М.Я. 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" на рішення Господарського суду Тернопільської області (суддя Шумський І.П.) від 16 вересня 2021 року у справі №921/316/21 за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго" до Акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" про стягнення 252 783,34 грн

ВСТАНОВИВ:
У травні 2021 року Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" про стягнення 252 783,34 грн вартості необлікованої електричної енергії.
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем свого обов`язку щодо оплати вартості спожитої ним (не облікованої) електричної енергії згідно з рішенням комісії AT «Херсонобленерго» з розгляду акту №132006 про порушення від 02.09.2019, оформленим протоколом №128 від 15.10.2019, який у встановленому порядку не оскаржувався.
Господарський суд Тернопільської області рішенням від 16 вересня 2021 року у справі №921/316/21 позов задовольнив; стягнув з Акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" 252783,34 грн вартості не облікованої електричної енергії, 3791,75 грн судового збору. 
Суд дійшов висновку, що вимоги про примусове стягнення 252783,34 грн вартості необлікованої електроенергії підлягають задоволенню як обґрунтовані. Також вказав, що не вимагають детальної відповіді суду аргументи в частині незгоди відповідача з правильністю оформлення акта про порушення ПРРЕЕ, у зв`язку з доведеністю правопорушення та не оскарження відповідачем у встановленому порядку рішення комісії по розгляду акта про порушення, оформленого протоколом №128 від 15.10.2019. 
Акціонерне товариство "Тернопільський радіозавод "Оріон" подало апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 16 вересня 2021 року у справі №921/316/21 і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
Вважає, що суд допустив надмірний формалізм, не повно встановив обставини, які мають значення для справи, визнав встановленими недоведені обставини, що мають значення для справи, адже, якщо б суд першої інстанції прийняв та дослідив заяву свідка ОСОБА_1 , то встановив би, що останній не допустив представника позивача (одноособово) до перевірки, бо не мав на це повноважень, а представник позивача самовільно потрапив на території споживача Акт про порушення №132006 від 02.09.2019 складений з порушеннями, що у полягають у відсутності фото, відео зйомки, які є обов`язковими додатками до такого, а також відсутності особи сторони споживача (апелянта) в присутності якого цей акт був складений. Тому такий акт не може вважатися належним та допустимим доказом. Суд першої інстанції не взяв до уваги доводи відповідача про те, що у матеріалах справи немає жодного допустимого доказу, який би підтверджував крадіжку електроенергії чи то втручання в засоби вимірювальної техніки. На фотознімку як «ФОТОКОПІЯ ФАЛЬШПАНЕЛЬ», доданому до позовної заяви, відображена наявність усіх пломб, про відсутність яких заявляє позивач, тому зміст складеного акту від 02.09.2019 не відповідає фактичним обставинам справи, що підтверджується зображенням на фото та іншим доказам у справі, які суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не взяв до уваги. Позивач не надав жодних належних та допустимих доказів, які би свідчили про факт втручання апелянта в роботу приладів обліку з метою зміни показників обсягу спожитої електричної енергії. Більш того, сам позивач визнає факт відсутності втручання в роботу приладів обліку, а вказує лише на можливість безперешкодного доступу. Розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним, однак суд не перевірив правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції до відповідача. Суд не взяв до уваги й те, що акт порушення від 02.09.2019 підписано незаінтересованою особою Кiм С. К., проте не зазначено статусу цієї особи згідно з вимогами абз. 9 п.8.2. 5 ПРРЕЕ; бланку акту порушення підписаний лише однією незаінтересованою особою, а не двома, у порушення вимог вказаних в розділі примітки. Суд не взяв до уваги п. 3 постанови КМУ №122 від 08.02.2006 р. «Про затвердження порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії».
Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (позивач) подало відзив на апеляційну скаргу, вважає таку необгрунтованою і безпідставною, просить залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін. Вказує на те, що у силу норм п. 6.5.7 ККОЕЕ п.8.2.5 ПРРЕЕ, акт про порушення, складений у присутності сторожа Гапонова С.М. (який допустив представників на об`єкт) і відмову від підпису якого підтверджено незаінтересованою особою є належним і допустимим доказом. Ці ж норми спростовують доводи скаржника щодо недоліків акту. Для застосування п.п. 2 п.8.4.2 ПРРЕЕ достатньо наявності самого факту скоєння протиправного діяння у вигляді відсутності пломб з відбитками тавр ОСР установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, при цьому обов`язку доводити факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки та/або інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки положеннями розділу 8.4 ПРРЕЕ не вимагається. У матеріалах справи відсутнє повідомлення відповідача (до виявлення порушення представниками оператора системи) позивача щодо зриву пломб, про відсутність яких зафіксовано в акті про порушення, що спростовує аргумент апелянта про необхідність проведення експертизи. Поданий фотознімок був наданий суду для візуального уявлення місця виявлення порушення, а не для підтвердження факту порушення відповідачем ПРРЕЕ. Актом про опломбування №185139 від 29.06.2017 на відповідальне зберігання відповідача передано пломбу №C39068996, яка встановлена на дверях ЗКО, тобто дана пломба встановлена у відповідність вимог ККО та ПРРЕЕ з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку. Пломба, яку виявлено 02.09.2019 відсутньою, була установлена на двері (фальш панелі), яка закривала доступ до комерційного обліку електричної енергії (лічильника), який є складовою вузла обліку, AT "Херсонобленерго" правомірно здійснило нарахування вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил по Акту про порушення №132006 від 02.09.2019. Постанову Кабінету міністрів України №122 від 08.02.2006 «Про затвердження Порядку визначення розміру i відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії» на яку посилається апелянт, було прийнято на виконання Закону України «Про електроенергетику», який на момент виникнення спірних правовідносин втратив чинність у зв`язку із набранням 11.06.2017 чинності Закону України «Про ринок електричної енергії». Відповідач не спростував факту порушення останніми ПРРEE, виявленого позивачем 02.09.2019 та зафіксованого в Акті про порушення №132006, який є допустимим, належним та достовірним доказом вчинення відповідачем факту порушення ПРРЕЕ. Протилежного відповідач не довів. Вважає, що наявні у справі докази підтверджують правомірність дій AT "Херсонобленерго" щодо нарахування відповідачу електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил, отже правові підстави позову. 
Західний апеляційний господарський суд ухвалою від 25 жовтня 2021 року відкрив провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" на рішення Господарського суду Тернопільської області від 16 вересня 2021 року у справі №921/316/21; витребував матеріали справи.
Ухвалою від 08 листопада 2021 року призначив розгляд справи на 09 грудня 2021 року.
У судовому засідання 09 грудня 2021 року з участю представників сторін оголошено перерву до 27 січня 2022 року.
Згідно з статтею 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. 

Західний апеляційний господарський суд розглянув апеляційну скаргу, матеріали справи і вважає, що у задоволенні апеляційної скарги належить відмовити з таких підстав.
Обставини справи: 
21.03.2008 Відкрите акціонерне товариство «Херсонобленерго», найменування якого змінено на Акціонерне товариство «Херсонобленерго» (постачальник ) та Відкрите акціонерне товариство "Тернопільський радіозавод "Оріон", найменування якого змінено на Акціонерне товариство "Тернопільський радіозавод "Оріон" (споживач) уклали договір №256 про постачання електричної енергії на Базу відпочинку «Оріон» у с. Більшовик.
29.06.2017 на об`єкті споживача База відпочинку Оріон встановлено, зокрема пломбу AT «Херсонобленерго» № С39068996, якою опломбовано двері ЗКУ (доступ до дооблікових кіл ввідного рубильника та приладу обліку НІК 2303 AR РЗ №8595389). Згідно акту про опломбування та встановлення індикаторів №185139 вказану пломбу передано на відповідальне зберігання відповідача, представником якого отримано примірник такого акту.
29.06.2017 сторони підписали: акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін; акти про заміну приладів обліку і акт опломбування; акт про опломбування та встановлення індикаторів; акт технічної перевірки приладів, які є додатками до договору №256 від 21.03.2008.
Надалі, на підставі заяви приєднання від 26.11.2018 Відкрите акціонерне товариство «Тернопільський радіозавод «Оріон» б/в «Оріон» за адресою с. Приморське (Більшовик), вул. Морська, б.0 (ЕІС - код точки комерційного обліку за об`єктом споживача 62Z8113827363538) з 01.01.2019 приєдналось до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком №256, розміщеного на сайті за посиланням https://ksoe.com.ua.
За умовами п. 2.1 договору Акціонерне товариство «Херсонобленерго» (оператор системи) надає споживачу послуги з розподілу електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі (затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309) та Кодексом систем розподілу (затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №310) за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є додатком 2 до цього договору та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.
Відомості про засіб (засоби) вимірювання обсягу електричної енергії, що використовуються на об`єкті (об`єктах) споживача, зазначаються разом із енергетичними ідентифікаційними кодами (ЕІС кодами) в додатку 3 до цього договору (п. 2.2 договору).
Оператор системи зобов`язався: проводити не менше як один раз на 6 місяців контрольний огляд засобу комерційного обліку у споживача відповідно до затверджених графіків; здійснювати технічну перевірку засобу (вузла) обліку (засобу вимірювальної техніки) не рідше одного разу на три роки (п.п. 8, 9 п. 6.1 договору).
Споживач зобов`язався: виконувати умови договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання; забезпечувати доступ представникам оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки; у разі, якщо споживач є власником засобу вимірювання, виконувати обґрунтовані вимоги оператора системи щодо приведення засобу вимірювання в технічний стан відповідно до вимог нормативних документів ( п.п. 1, 2, 3, 5, 9 п. 6.2 договору).
Оператор системи має право: на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, завданими споживачем під час користування електричною енергією; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці; надавати споживачу, який є власником засобу вимірювання, обґрунтовані вимоги щодо приведення розрахункового обліку в технічний стан відповідно до вимог нормативних документів (п.п. 2, 5, 6, 7, 8 пункту 7.1 договору).
У разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, порушення вимог ПРРЕЕ та інших нормативних документів, споживач сплачує оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначеної відповідно до ПРРЕЕ (п. 8.6 договору).
Споживач не несе відповідальності перед оператором системи відповідно до вимог підпунктів 8.5, 8.6 цієї глави договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини оператора системи або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 8.7 договору).
У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту (п. 8.9 договору).
Договір набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 11.1 договору).
Зміст заяви приєднання від 26.11.2018 не містять умов щодо строку дії договору, які були б відмінними від змісту п. 11.1 договору.
У матеріалах справи відсутні докази припинення дії договору від 26.11.2018.
Після 01.01.2019, раніше укладений договір №256 від 21.03.2008 про постачання електричної енергії частково продовжував діяти, зокрема щодо додатків за 29.06.2017.
02.09.2019 представники AT «Херсонобленерго» провели перевірку на об`єкті споживача, за результатами якої складено акт про порушення № 132006. В Акті про порушення № 132006 зафіксовано порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке полягало у відсутності пломби AT «Херсонобленерго» №С39068996, встановленої на фальш панелі, яка забезпечує закриття доступу до дооблікових кіл ввідного рубильника та електролічильника НІК 2303 AR P3.1000.M.11 №8595389, покази: А-018620,06; R+007490,13; R- 000043,91, а також відсутності пломби ПАТХОЕ №№31745213, 31745214 на кожусі закриття доступу до шпильок 0,4 кВ ТМ-100 кВА КТП-1294 та відсутності пломби ПАТ ХОЕ №С28193262 на приводі РКТП-1294 у включеному положенні.
У акті про порушення № 132006 зазначені відомості, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 15.10.2019 об 09:30 за адресою: м. Гола Пристань, вул. 1 травня, б. 263. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки його на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.
Акт про порушення №132006 підписаний трьома представниками AT «Херсонобленерго», а саме: інспектором Лісановим Миколою Анатолійовичем (посв. 3500), електромонтером Янчуком Андрієм Анатолійовичем (посв. 76), водієм Смірновим Віктором Миколайовичем (посв. 4498). Названих осіб допустив до об`єкту перевірки ОСОБА_1 працівник відповідача, який є охоронцем) та надав дані свого водійського посвідчення, однак відмовився від підписання акту. З приводу цього комісією зроблено відповідний запис у акті.
Акт про порушення також містить підпис незаінтересованої особи ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_1 , виданий Голопристанським РВ УМВС України в Херсонській області 02.06.2009, ІПН НОМЕР_2 ).
Названими в акті №132006 особами не висловлено жодних зауважень щодо його складення.
Додатками до акту №132006 від 02.09.2019 значаться акт про опломбування №424620, фото, відео на телефон Samsung A70.
За поясненнями представника позивача, відеозйомка від 02.09.2019 у АТ «Херсонобленерго» відсутня. Додане до позовних матеріалів фото носить інформативний характер для розуміння де знаходились пломби, які захищали від самовільного доступу до ЗВТ.
Акту №132006 від 02.09.2019 вручено відповідачу, про що зокрема свідчить присутність керівника бази відпочинку на призначеному на 15.10.2019 засіданні комісії по розгляду правопорушення.
15.10.2019 проведено засідання комісії Голопристанські РЕМ по розгляду акту про порушення №132006 від 02.09.2019, оформлене протоколом №128, яким постановлено вважати акт про порушення ПРРЕЕ №132006 від 02.09.2019 складеним з дотриманням вимог «Правил роздрібного ринку», провести згідно п. 8.4.10 постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018 та надати споживачу рахунок на оплату за не обліковану електричну енергію по акту порушення ПРРЕЕ №132006 від 02.09.2019, із зазначеною у ньому сумою до сплати 252783,34 грн.
Засідання проводилося у присутності представника споживача - Вакуленко Н.І., яка на підставі довіреності №360/538 від 08.10.2019, як начальник Бази відпочинку «Оріон», уповноважена представляти інтереси АТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" у енергопостачаючих та енерготранспортуючих підприємствах у Херсонській області, зокрема АТ «Херсонобленерго», Голопристанський РЕМ, відносно бази відпочинку «Оріон», яка знаходиться у с. Приморське Голопристанського району Херсонської області.
Копії витягу з протоколу №128 від 15.10.2019 та рахунку №256 за вересень 2019 року по акту №132006 містять вказівку про незгоду ОСОБА_3 з їх змістом.
Рішення позивача, оформлене протоколом №128 від 15.10.2019 не оскаржувалось.
При зверненні з позовом до суду, позивач до позовних матеріалів додав копію направленого 25.03.2021 на адресу відповідача повідомлення №55/03-019264 від 24.03.2021 (із відміткою «повторно») про розгляд акту про порушення ПРРЕЕ №132006 від 02.09.2019, з доданими до нього протоколом №128 від 15.10.2019 та розрахунком №256 по акту №132006, яке отримано 30.03.2021 (рекомендоване повідомлення від 25.03.2021 зі штрихкодовим ідентифікатором №7560003883095 міститься в матеріалах справи).
Суд апеляційної інстанції переглядає рішення Господарського суду Тернопільської області від 16 вересня 2021 року у справі №921/316/21, яким суд присудив стягнути з відповідача на користь позивача 252783,34 грн вартості необлікованої електричної енергії.
За статтею 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. 
За визначенням статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Між сторонами у справі виникли правовідносини на основі укладеного договору постачання електроенергії №256 від 30.12.2008 та договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, до умов якого відповідач (як споживач) приєднався 26.11.2018.
Відносини пов`язані із поставкою електричної енергії є відносинами у сфері електроенергетики та регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та нормативно-правовим актами у сфері електроенергетики.
Відповідно до частини першої статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Згідно з статтею 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законом України «Про ринок електричної енергії».
За змістом частини 3 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов`язаний, зокрема: сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (ч. 6 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії»).
У п.п. 23 п. 1.4 розділу І Кодексу комерційного обліку електричної енергії (затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №311) (в редакції чинній на 02.09.2019) вказано, що засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) - засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.
ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО. Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку (п. 7.4 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (в чинній на 02.09.2019 редакції).
Постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 «Про затвердження Правил користування електричною енергією» втратила чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018, якою затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).
ПРРЕЕ урегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1 ПРРЕЕ).
Для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки (п. 2.3.2 ПРРЕЕ в чинній на 02.09.2019 редакції).
У п. 5.5.5 ПРРЕЕ вказано, що споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
Наявність акта №185139 від 29.06.2017, з огляду на наведені положення ПКЕЕ та ПРРЕЕ, свідчить про обов`язок споживача електричної енергії забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
У ч.1 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Згідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ (в чинній на 02.09.2019 редакції) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
Зазначеним п. 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформляється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.
Такими особами, згідно з п.п. 1, 8 п. 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У п.п. 2 п. 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
Тобто, вказаним підпунктом визначено вимоги, за наявності яких особа вважається представником оператора системи, у розумінні ПРРЕЕ, із повноваженнями складення акта про порушення.
Також ПРРЕЕ містять визначення споживача. Так, відповідно до п.п. 66 п. 1.1.2 ПРРЕЕ споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.
Натомість ПРРЕЕ не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
Із наведеного вище убачається те, що за відсутності визначення, зокрема ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.
Така правова позиція викладена, зокрема у постанові Верховного Суду від 03.08.2021 у справі №910/5998/20.
Як вже зазначалось, 02.09.2019 представниками позивача у акті №132006 зафіксовано відсутність пломби AT «Херсонобленерго» №С39068996, встановленої на фальш панелі, яка забезпечує закриття доступу до дооблікових кіл ввідного рубильника та електролічильника НІК 2303 AR P3.1000.M.11 №8595389, покази: А-018620,06; R+007490,13; R- 000043,91, а також відсутні пломби ПАТХОЕ №№31745213, 31745214 на кожусі закриття доступу до шпильок 0,4 кВ ТМ-100 кВА КТП-1294 та відсутня пломба ПАТ ХОЕ №С28193262 на приводі РКТП-1294 у включеному положенні.
Окремі розбіжності в актах про опломбування та про порушення щодо місця опломбування не впливають на встановлення самого факту відсутності конкретно визначених пломб які, за взаємною згодою сторін, були поставлені з метою недопущення несанкціонованого доступу до відповідних об`єктів та обов`язок по зберіганню яких здійснює відповідач.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи) (абзац 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою (абзац 9 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ).
Особою, яка допустила представників оператора системи на територію споживача для проведення перевірки зазначено охоронця бази відпочинку Гапонова С.М., особу якого встановлено за посвідченням водія.
З огляду на підписання акта незаінтересованою особою та трьома представниками оператора системи він є дійсним в силу положень п. 8.2.5 ПРРЕЕ і за відсутності підпису Гапонова С.М. Через ненадання позивачем відеозйомки за 02.09.2019 відмова ОСОБА_1 від підписання акту є належним чином не підтвердженою (п. 8.2.5 ПРРЕЕ). В той же час, самі по собі недоліки акта про порушення не спростовують факту вчинення цього порушення (постанова Верховного Суду від 03.08.2021 у справі №910/5998/20).
Відповідно до пункту 2.3.4 ПРРЕЕ (в чинній на 02.09.2019 редакції) відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ (в чинній на 02.09.2019 редакції) у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Перевіркою, проведеною 02.09.2019 представниками позивача у акті №132006 зафіксовано порушення, яке полягало саме у відсутності пломб на засобі вимірювальної техніки. Протилежного (тобто існування пломб на момент перевірки) чи наявності поважних причин для відсутності пломб відповідачем не доведено.
Відсутність пломб є самостійним правопорушенням п.п.8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ (постанова Верховного Суду від 13.04.2021 у справі №925/1267/19) і не потребує додаткового доведення факту втручання в роботу приладів обліку електричної енергії.
У п. 8.4.2 ПРРЕЕ (в чинній на 02.09.2019 редакції) зазначено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення порушення, наведеного у п.п. 2 п. 8.4.2, яким є пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
При цьому, п. 8.4.4 (в чинній на 02.09.2019 редакції) вказано, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
Нормами п. 8.4.2, п. 8.4.4 ПРРЕЕ спростовуються твердження відповідача про необхідність проведення експертного дослідження засобу вимірювальної техніки, вказаного у акті №132006 від 02.09.2019, при зафіксованому у ньому порушенні. З огляду на наведене, судом також не приймаються до уваги твердження відповідача про необхідність кваліфікації виявленого порушення відповідно до п.п.1 п. 8.4.2 ПРРЕЕ.
Згідно п. 8.2.6 ПРРЕЕ (в чинній на 02.09.2019 редакції) на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. У такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Протоколом засідання комісії від 15.10.2019 з розгляду акту про порушення №132006 від 02.09.2019, проведеним в присутності представника споживача - Вакуленко Н.І., прийнято рішення про те, що акт про порушення ПРРЕЕ №132006 від 02.09.2019 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та визначено обсяг необлікованої електричної енергії вартістю 252 783,34 грн, яка підлягала до сплати відповідачем.
Відповідно до п. 8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).
У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.
Матеріали справи містять докази отримання 30.03.2021 відповідачем повідомлення №55/03-019264 від 24.03.2021 про розгляд акту про порушення ПРРЕЕ №132006 від 02.09.2019, з доданими до нього протоколом №128 від 15.10.2019 та розрахунком №256 по акту №132006.
Доказів на підтвердження проведення оплати вартості необлікованої електроенергії як у встановлений п. 8.2.7 ПРРЕЕ строк (протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка), так і станом на час розгляду справи в суді, споживачем/відповідачем не представлено.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано вказав про законність акту про порушення, оскільки відповідач не спростував факту порушення ним ПРРEE, зафіксованого в акті про порушення №132006; повідомлення про пошкодження чи зрив пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування у матеріалах справи немає; споживач не оскаржив рішення та дійшов правомірного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 252783,34 грн вартості необлікованої електроенергії. 
Доводи апеляційної скарги цього висновку не спростовують. 
Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Отже, рішення Господарського суду Тернопільської області від 16 вересня 2021 року у справі №921/316/21 належить залишити без змін, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" без задоволення.
Керуючись ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 ГПК України, суд 

ПОСТАНОВИВ:
Рішення Господарського суду Тернопільської області від 16 вересня 2021 року у справі №921/316/21 залишити без змін, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" без задоволення.
Судові витрати покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Оріон".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку.
Повний текст постанови складено 16 лютого 2022 року.

Головуючий суддя                                                                       В.М. Гриців 

Суддя                                                                                  О.В. Зварич

Суддя                                                                                 І.Б.Малех