ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року 
м. Київ

cправа №  921/591/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Багай Н. О. - головуючого, Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,
секретар судового засідання - Гогусь В. О.,

за участю представників:
позивача - Ізай Р. О. (адвоката, в режимі відеоконференції), Мельника Ю. В. (в режимі відеоконференції),  
відповідача - не з`явилися, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Тернопільської міської ради

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 (колегія суддів: Галушко Н. А. - головуючий, Желік М. Б., Орищин Г. В.) і рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 (суддя Стадник М. С.) у справі

за позовом Фізичної особи - підприємця Мельника Юрія Володимировича 
до Тернопільської міської ради
про визнання за фізичною собою - підприємцем права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог 

1.1. У вересні 2020 року Фізична особа - підприємець Мельник Юрій Володимирович (далі - ФОП Мельник Ю. В. ) звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільської міської ради про визнання за ним права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою АДРЕСА_1 , площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач як власник приміщень критого ринку промислових товарів та нежитлових приміщень за адресою АДРЕСА_2 , вважає порушеним своє право на користування земельною ділянкою на умовах сервітуту, оскільки не має можливості використовувати своє майно, а тому змушений звернутися до суду про визнання права на встановлення сервітуту, оскільки не вбачає іншого способу для його захисту.

2. Короткий зміст судових рішень 

2.1. Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 у справі № 921/591/20 позовні вимоги ФОП Мельника Ю. В. до Тернопільської міської ради про визнання за позивачем права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності задоволено у повному обсязі. 

Визнано за ФОП Мельником Ю. В. право на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів.

2.2. Задовольняючи позовні вимоги, господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що дії позивача для отримання дозволу на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою АДРЕСА_1 , площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування матеріалів є такими, що були вчинені у порядку, передбаченому чинним законодавством. Проте  відповідачем не наведено та не підтверджено доказами жодних причин відмови у наданні зазначеного дозволу. 

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та заперечень на неї   

3.1. Не погоджуючись із постановою Західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 та рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 у справі № 921/591/20, до Верховного Суду звернулася Тернопільська міська рада із касаційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.  

3.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, Тернопільська міська рада зазначає, що судові рішення господарських судів попередніх інстанцій ухвалені з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Тернопільська міська рада, звертаючись із касаційною скаргою, зазначає, що касаційна скарга подається на підставі пунктів 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Скаржник наголошує, що господарські суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, застосували частину 1 статті 55 Конституції України, статті 15, 16, 401, 403, 404 Цивільного кодексу України без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №    338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №    569/17272/15-ц, від 16.05.2018 у справі № 910/17448/16, від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 27.11.2018 у справі № 905/2260/17, від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17, постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №    912/1856/16, від 14.05.2019 у справі № 910/11511/18, від 17.09.2018 у справі № 127/1417/16-ц, постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі №    914/1128/16. Крім того, на думку скаржника, на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування положень статей 401, 402, 404 Цивільного кодексу України та статей 98, 99, 100 Земельного кодексу України.  

3.3. Ухвалою Верховного Суду від 15.11.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Тернопільської міської ради на постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 і рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 у справі №    921/591/20 та встановлено ФОП Мельнику Ю. В. строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 06.12.2021. 13.01.2022 до Верховного Суду надійшли клопотання та відзив ФОП Мельника Ю. В. на касаційну скаргу Тернопільської міської ради. У клопотанні та відзиві ФОП Мельник Ю. В. просить прийняти відзив для повного та об`єктивного розгляду справи, мотивуючи це отриманням касаційної скарги та заяви про усунення недоліків 20.12.2021 та 30.1.2021 відповідно. Колегія суддів визнає поважними причини пропуску строку, встановленого для подання відзиву на касаційну скаргу, тому враховує доводи ФОП Мельника Ю. В .

3.4. У відзиві на касаційну скаргу ФОП Мельник Ю. В. просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Зазначає, що судові рішення у цій справі ухвалені з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Стверджує, що обраний ним спосіб захисту (визнання права на встановлення земельного сервітуту) є ефективним та відповідає вимогам законодавства.

4. Обставини справи, встановлені судами

4.1. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що Мельник Юрій Володимирович є власником приміщення критого ринку промислових товарів, загальною площею 217,3 м2, за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до свідоцтва на право власності на нерухоме майно, та власником нежитлового приміщення загальною площею 43,9 м2 та загальною площею 46,3 м2, за адресою: АДРЕСА_2 згідно з витягами з реєстру речових прав.

4.2. Між Тернопільською міською радою (орендодавець) та ФОП Мельником Ю. В. (орендар) 19.01.2012 укладено договір оренди землі, про що в книзі записів засвідчення факту реєстрації вчинено запис від 04.04.2012 за №    4600, зареєстрований в Управлінні Держкомзему у м. Тернополі 17.04.2012 за № 611010004000793.

4.3. Відповідно до зазначеного договору оренди землі орендодавець на підставі рішення Тернопільської міської ради від 15.11.2011 № 6/15/36 для обслуговування власних приміщень торгового призначення за адресою АДРЕСА_2 надає орендарю в строкове (до 15.11.2021) платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення, землі житлової та громадської забудови, яка знаходиться на АДРЕСА_2 , загальною площею 0,0198 га, на якій розташований об`єкт нерухомого майна приміщення торгового призначення, що належить ФОП Мельнику Ю.В. на праві приватної власності.

4.4. Судами констатовано, що між Тернопільською міською радою (власник) та ФОП Мельником Ю.В. (сервітуарій) на підставі рішення Тернопільської міської ради № 7/16/132 від 28.07.2017 укладено 12.09.2017 договір про встановлення земельного сервітуту, який зареєстровано в книзі реєстрації договорів сервітутного користування за №1064 від 24.01.2018.

4.5. Відповідно до умов договору встановлено земельний сервітут (обмежене платне користування) на земельну ділянку в м. Тернополі, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в інтересах сервітуарія для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів на земельній ділянці площею 0,0150 га. Договір укладено терміном до 28.07.2019. Після закінчення строку дії договору сервітуарій має переважне право поновити його на новий строк, якщо інше не передбачено цим договором та нормативно-правовими актами. У такому разі зацікавлена сторона повинна письмово повідомити другу сторону про бажання щодо продовження дії договору на новий термін не пізніше ніж за 60 днів до його закінчення.

4.6. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що ФОП Мельник Ю. В. 26.10.2018 звернувся до голови Тернопільської міської ради із заявою про внесення змін до рішення сесії Тернопільської міської ради №7/16/132 від 28.07.2017, виклавши його у такій редакції:

"1. Дати дозвіл Фізичній особі - підприємцю Мельнику Юрію Володимировичу на укладення договору земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,0350 га терміном на п`ять років для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою  

АДРЕСА_3 . Судами зазначено, що в обґрунтування зазначених вимог позивач послався на наміри реконструкції з надбудовою ринку промислових товарів на АДРЕСА_2 , власником якого є Мельник Ю. В. , оскільки у нього виникла потреба у більшій території і  в більшому строку для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою  

АДРЕСА_3 . За результатами розгляду цього звернення заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Остапчук В. О. листом від 06.11.2018 № 6889/08 повідомив ФОП Мельника Ю. В. про те, що для отримання адміністративної послуги "Надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту", затвердженої рішенням виконавчого комітету від 04.05.2016 № 376, та з урахуванням вимог Інструкції з діловодства у Тернопільській міській раді та її виконавчих органах заявником подаються у Центр надання адміністративних послуг документи, зазначені в пункті 2 Інформаційної картки А-25-13, а саме: заява встановленого зразка; для фізичної особи - підприємця - копія витягу або виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; графічні матеріали (викопіювання з чергового плану міста 1:2000, план земельної ділянки 1:500 з описом меж, на яких зазначено місце розташування та розмір земельної ділянки, кадастровий план); копія розрахунку потреби площі.

4.9. В подальшому ФОП Мельник Ю. В. у порядку, встановленому для отримання адміністративної послуги, звернувся до міського голови із заявою від 07.11.2018 про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту земельної ділянки площею 0,0350 га для влаштування проходу, проїзду та складування будматеріалів за адресою: АДРЕСА_1 , додавши: копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; графічні матеріали (викопіювання з чергового плану міста 1:2000, план земельної ділянки 1:500 з описом меж, на яких зазначено місце розташування та розмір земельної ділянки, кадастровий план, засвідчені Комунальним підприємством Земельно-кадастрове бюро, та копію розрахунку потреби площі, виготовлену Комунальним підприємством Тернопільської міської ради "Місто".

4.10. Судами зазначено, що за результатами розгляду звернення від 07.11.2018 заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Остапчуком В. О. листом № 5678/08 від 19.12.2018 повідомлено заявника, що на підставі рішення Тернопільської міської ради від 28.07.2017 №7/16/132 з ФОП Мельником Ю.В. укладено договір сервітуту на земельну ділянку площею 0,0150 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою: АДРЕСА_3 , а тому немає підстав для задоволення клопотання.

4.11. ФОП Мельник Ю. В. у порядку, встановленому для отримання адміністративної послуги, звернувся до міського голови із заявою від 27.12.2018 про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту земельної ділянки площею 0,0350 га для влаштування проходу, проїзду та складування будматеріалів за адресою: АДРЕСА_1 , додавши документи, зазначені в пункті 2 Інформаційної картки А-25-13.

4.12. На звернення від 27.12.2018, заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Остапчук В. О. листом № 183/08 від 05.02.2019 повідомив заявника про відсутність підстав для задоволення його клопотання з тих самих підстав: на підставі рішення Тернопільської міської ради від 28.07.2017 № 7/16/132 з ФОП Мельником Ю. В. укладено договір сервітуту на земельну ділянку площею 0,0150 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою:  

АДРЕСА_4 . Судами встановлено, що ФОП Мельник Ю. В ще раз звернувся 05.06.2019 із заявою про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту земельної ділянки площею 0,0350 га, для влаштування проходу, проїзду та складування будматеріалів за адресою: АДРЕСА_1 , терміном на 5 років, додавши документи, зазначені в пункті 2 Інформаційної картки А-25-13.

4.14. Заступник міського голови, керуючий справами Хімейчук І. С. листом від 20.12.2019 № 2536/05 повідомив заявника, що за результатами розгляду заяви, яка винесена на розгляд сорок першої сесії міської ради 06.12.2019, рішення не прийнято, додавши витяг з протоколу. Крім того, суди зазначили, що звернення ФОП Мельника Ю. В. від 23.12.2019 (повідомлення ЦНАП про повернення заяви з додатками) та від 17.02.2020 до міського голови Тернопільської міської ради із заявою про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту земельної ділянки площею 0,0350 га для влаштування проходу, проїзду та складування будматеріалів за адресою: АДРЕСА_1 , терміном на 5 років (заява від 07.02.2020 та повідомлення ЦНАП про повернення заяви з додатками) Тернопільською міською радою повернуто без розгляду і відповіді, що стало підставою для звернення позивача до суду.

5. Позиція Верховного Суду 

5.1. Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та відзиві на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення касаційної скарги з огляду на таке. 

5.2. Предметом позову в цій справі є вимоги ФОП Мельника Ю. В. про визнання за ним права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів.

5.3. Підставою позовних вимог, на думку ФОП Мельника Ю. В , є те, що він як власник приміщень критого ринку промислових товарів та нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_2 , вважає порушеним своє право на користування земельною ділянкою на умовах сервітуту, оскільки не має можливості використовувати своє майно, а тому звернувся до суду з позовом про визнання права на встановлення земельного сервітуту.

5.4. З урахуванням положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.5. Розглядаючи цю справу по суті позовних вимог та задовольняючи позовні вимоги, господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що дії позивача для отримання дозволу на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування матеріалів є такими, що були вчинені у порядку, передбаченому чинним законодавством, а  відповідачем не наведено та не підтверджено доказами жодних причин відмови у наданні зазначеного дозволу.

5.6. Тернопільська міська рада не погоджується із такими висновками, а тому звернулася із касаційною скаргою на судові рішення в цій справі. Тернопільська міська рада, звертаючись із касаційною скаргою, зазначає, що касаційна скарга подається на підставі пунктів 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

5.7. Частиною 1 статі 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 

5.8. Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

5.9. Відповідно до частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

Щодо підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України
5.10. У касаційній скарзі скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень статей 401, 402, 404 Цивільного кодексу України та статей 98, 99, 100 Земельного кодексу України.  

5.11. Верховний Суд зазначає, що частиною 1 статті 2 Земельного кодексу України визначено, що земельні відносини - це суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею.

5.12. При цьому земельні відносини регулюються Конституцією України, Земельним Кодексом України, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами (частина 1 статті 3 Земельного кодексу України), а земельне законодавство включає цей Кодекс, інші нормативно-правові акти у галузі земельних відносин (частина 1 статті 4 Земельного кодексу України).

5.13. Водночас, відповідно до статті 9 Цивільного кодексу України його положення застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

5.14. Отже, спірні правовідносини щодо встановлення земельного сервітуту за своєю юридичною природою регулюються нормами земельного права і в субсидіарному порядку - нормами цивільного права.

5.15. Так, Земельним кодексом України у главі 16 визначено поняття «право земельного сервітуту", яке розглядається як право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками) (частина 1 статті 98 Земельного кодексу України). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Строк дії земельного сервітуту, що встановлюється договором між особою, яка вимагає його встановлення, та землекористувачем не може бути більшим за строк, на який така земельна ділянка передана у користування землекористувачу. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

5.16. Статтею 98 Земельного кодексу України визначено, що власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення земельних сервітутів та наведено види таких земельних сервітутів. 

5.17. Згідно зі статтею 100 Земельного кодексу України, сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

5.18. Статтею 400 Цивільного кодексу України передбачено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

5.19. Також статтею 401 Цивільного кодексу України передбачено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

5.20. Відповідно до статті 402 Цивільного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

5.21. Положеннями статті 404 Цивільного кодексу України визначено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту. Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).

5.22. Водночас колегія суддів зазначає, що, вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (пункт 8.5 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №    910/6642/18).

5.23. За змістом частин 1, 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

5.24. Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

5.25. Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника і такі способи мають бути доступними й ефективними. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно, спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування. Зазначені правові позиції неодноразово висловлювалась Верховним Судом, та узагальнено викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2021 у справі № 903/1030/19.

5.26. Додатково, в контексті обраного способу захисту, розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача у цих правовідносинах, позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19).

5.27. Водночас ефективність позовної вимоги про визнання права має оцінюватися, виходячи з обставин справи та залежно від того, чи призведе задоволення такої вимоги до дійсного захисту інтересу позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії). 

5.28. Верховний Суд також зазначає, що при визначенні способу захисту судам слід виходити з того, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду (частина 1 статті 100 Земельного кодексу України, частина перша статті 402 Цивільного кодексу України). Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 15.12.2021 у справі № 918/303/21.

5.29. При цьому спосіб встановлення сервітуту впливає на можливість обрання способу захисту і, як вбачається, якщо законом передбачено можливість встановлення сервітуту як договором, так і рішенням суду, то, відповідно, і способами захисту в цьому випадку можуть бути звернення до суду як з вимогою про визнання договору укладеним, так і з вимогою про встановлення сервітуту за рішенням суду. Зазначене підтверджується практикою Верховного Суду відповідно до якої переглядались рішення у справах з вимогами як про визнання укладеним договору сервітуту (постанови Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 918/370/17, від 03.12.2020 у справі № 925/27/18), так і про встановлення сервітуту судом без укладення відповідного договору (постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 911/2701/17, Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 915/483/17, від 29.01.2020 у справі № 920/1204/17). Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 15.12.2021 у справі № 918/303/21.

5.30. Принцип диспозитивності, закріплений у статті 14 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог, а учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. 

5.31. Ураховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що висновки щодо застосування положень статей 401, 402, 404 Цивільного кодексу України та статей 98, 99, 100 Земельного кодексу України викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду від 15.12.2021 у справі № 918/303/21. Водночас оскаржувані судові рішення в частині способу захисту прав позивача у спірних правовідносинах наведеним висновкам не відповідають.

Щодо підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України
5.32. Касаційну скаргу з посиланням на положення частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України мотивовано тим, що господарські суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, застосували частину 1 статті 55 Конституції України, статті 15, 16, 401, 403, 404 Цивільного кодексу України без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі №    905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 16.05.2018 у справі № 910/17448/16, від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 27.11.2018 у справі № 905/2260/17, від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17, постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16, від 14.05.2019 у справі №    910/11511/18, від 17.09.2018 у справі № 127/1417/16-ц, постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі № 914/1128/16. 

5.33. За змістом пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України оскарження судових рішень з підстав, зазначених у пункті    1 частини 2 цієї статті, можливе за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у      справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, у    якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

5.34. Крім того, скаржник наголошує, що положення статті 55 Конституції України закріплюють гарантії права на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Проте, ця стаття жодним чином не визначає конкретних особливостей способу захисту у справі із врахуванням її фактичних обставин та характеру порушеного права чи інтересу, а тому, на думку скаржника, посилання судів виключно на цю статтю для підтвердження відповідності обраного позивачем способу захисту є необґрунтованим. Також скаржник звертає увагу на те, що ні Цивільний кодекс України, ні Земельний кодекс України та інші акти законодавства не містять способу захисту, застосовного судами, а саме визнання за особою права на встановлення земельного сервітуту, оскільки це право вже визначено законом і не потребує додаткового закріплення в судовому рішенні.    

5.35. Перевіривши та надавши оцінку доводам скаржника, Верховний Суд установив, що в постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 викладено висновок, який, на думку скаржника, не було враховано господарськими судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних рішень про те, що: "застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам". При цьому скаржник зазначає, що подібні висновки також викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.

5.36. Верховний Суд установив, що у постанові Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16 викладено висновок, який, на думку скаржника, не було враховано господарськими судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних рішень про те, що: "разом з цим, відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Згідно з статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі № 914/1128/16. Отже ефективний спосіб захист має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства".

5.37. Верховний Суд установив, що у постанові Верховного Суду від 14.05.2019 у справі № 910/11511/18 викладено висновок, який, на думку скаржника, не було враховано господарськими судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних рішень про те, що: "відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За змістом статті 15 ЦК України право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу. Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 ЦК України. Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. 7.8. Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі № 914/1128/16, постанові Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16. Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства".

5.38. Отже, з урахуванням наведених правових висновків, а також висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 15.12.2021 у справі № 918/303/21,  Верховний Суд констатує, що  ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду відповідно до вимог законодавства. Проте обраний ФОП Мельником Ю. В. спосіб захисту - визнання за ним права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) не створює жодних правових наслідків, не призводить до встановлення земельного сервітуту, а тому, враховуючи наведені висновки Верховного Суду, суд повинен відмовити у задоволенні такого позову. З огляду на це Суд вважає обґрунтованими доводи скаржника про те, що позивач обрав неправильний спосіб захисту з метою захисту своїх  прав.

5.39. З урахуванням викладеного, касаційну скаргу необхідно задовольнити, оскаржувані судові рішення - скасувати, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

6. Висновки Верховного Суду

6.1. Відповідно до частин 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

6.2. Згідно із статтею 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

6.3. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

6.4. Частиною 1 статті 311 Господарського процесуального кодексу України установлено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

6.5. Зважаючи на викладене, касаційну скаргу необхідно задовольнити, судові рішення господарських судів скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд  

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Тернопільської міської ради задовольнити.  

2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 у справі №    921/591/20 скасувати. 

3. Ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог  Фізичної особи - підприємця Мельника Юрія Володимировича до Тернопільської міської ради про визнання за Фізичною особою - підприємцем Мельником Юрієм Володимировичем права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                            Н. О. Багай

Судді                                                                                                         Т. Б. Дроботова

                                                                                                                  Ю. Я. Чумак