П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/5133/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Козачок І.С.   
Суддя-доповідач -  Біла Л.М.   
18 січня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Білої Л.М. 
суддів:  Гонтарука В. М.  Матохнюка Д.Б. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання протиправним, скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, 
В С Т А Н О В И В :
В квітні 2021 року  ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання протиправним, скасування наказу від 31.03.2021 №104-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди в сумі 10000 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 позов задоволено частково.
Зокрема, визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 31.03.2021 року №104-к "Про звільнення ОСОБА_1 "
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області з 01.04.2021.
Стягнуто з Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.04.2021  по 25.08.2021 року в сумі 63942, 06 грн., компенсацію моральної шкоди в сумі 3000 грн. та судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3000 грн.
Рішення в частині поновлення на посаді та виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
У задоволенні решти вимог позову судом першої інстанції відмовлено.
Відповідач, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволених вимог, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги відповідач вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що на момент виникнення спірних правовідносин тривала ліквідація відповідача без утворення правонаступника, що, в свою чергу, виключає обов`язок відповідача щодо переведення позивача до іншого органу, якому в подальшому будуть належати завдання та функції, які раніше були покладені на відповідача.
Також відповідач не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відбулася реорганізація, а не ліквідація Управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, що позбавляло відповідача обов`язку працевлаштування позивача.
Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористалась.
Враховуючи, що предметом апеляційного перегляду є рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін,  колегія суддів відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України визнала за можливе розглянути справу за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 з 29.12.2016 обіймала посаду начальника юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області.
Наказом Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області «Про звільнення ОСОБА_1 » позивачку 31.03.2021 звільнено з посади начальника юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області у зв`язку з ліквідацією Головного управління  як юридичної особи публічного права (відповідно до п. 1-1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу").
Вважаючи дії відповідача протиправними, позивач звернувся з позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2020  № 1118 замість ліквідованих головних управлінь Держгеокадастру повинні були бути утворені територіальні органи Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру як структурні підрозділи апарату зазначеної Служби, механізм, який став передумовою для звільнення позивачки, у дійсності являв собою не ліквідацію, а саме реорганізацію  системи  вказаних  органів.   
Судом першої відхилено покликання відповідача на те, що у нього було лише право, але не обов`язок пропозиції рівноцінної роботи для особи, яка підлягала звільненню.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно частин першої-третьої статті 5 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII (далі Закон № 889-VIII), правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Відносини щодо, зокрема, припинення державної служби регулюються Законом № 889-VIII. Застосування до відносин щодо припинення державної служби законодавства про працю можливе лише в частині відносин, що не врегульовані Законом № 889-VIII, який по відношенню до Кодексу законів про працю України є спеціальним законом, що регулює правовідносини, в тому числі щодо припинення державної служби.
Положеннями пункту 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII визначено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Згідно пунктів 1, 1-1 ч.1 ст. 87 Закону № 889-VIII (у редакції, чинній на момент попередження позивачки про подальше її звільнення), підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; ліквідація державного органу.
Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення (абзац перший частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII).
Відповідно до абзацу 3 ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII (у редакції, чинній на момент звільнення позивачки) державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Згідно штатного розпису апарату Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру на 2021 рік передбачено утворення відділу юридичної роботи у Хмельницькій області у складі Юридичного Департаменту Держгеокадастру у кількості 4 штатних посад.
Отже, у відповідача була можливість запропонувати позивачці відповідну посаду, проте цього зроблено не було.
Враховуючи, що відповідач не запропонував позивачці відповідну посаду державної служби і не отримав відмову від переведення на запропоновану посаду, він порушив порядок звільнення позивача з державної служби.
Постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2020 № 1118 "Питання функціонування територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру" вирішено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру за переліком згідно з додатком 1 (пункт 1) та погодитися з пропозицією Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства щодо утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру як структурних підрозділів апарату зазначеної Служби за переліком згідно з додатком 2 (пункт 2).
До Переліку територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, що ліквідовуються як юридичні особи публічного права, включене, зокрема, Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, а до Переліку територіальних органів, що утворюються як структурні підрозділи апарату Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, Управління Держгеокадастру у Хмельницькій області.
У пункті 3 цієї постанови встановлено, що територіальні органи Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, що ліквідуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, продовжують здійснювати свої повноваження та функції до утворення структурних підрозділів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру згідно з пунктом 2 цієї постанови.
Верховний Суд України в постановах від 17.10.2011 (справа № 21-237а11), від 04.03.2014 (справа № 21-8а14), від 27.05.2014 (справа № 21-108а14), від 28.10.2014 (справа №21-484а14), від 19.01.2016 (справа № 810/1783/13-а) неодноразово висловлював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Ця позиція підтримана Верховним Судом, зокрема, у постановах від 12.12.2018 (справа №826/25887/15) і від 17.07.2019 (справа №820/2932/16).
На підставі постанови Кабінету Міністрів України від 16.11.2020 № 1118 фактично відбулася не ліквідація, а реорганізація Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області.
05.04.2021 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову "Про питання функціонування територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру" №301 (набрала чинності - 10.04.2021), якою Кабінет Міністрів України постановив:
1. Відмінити рішення про ліквідацію як юридичних осіб публічного права територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру за переліком згідно з додатком.
3. Визнати такою, що втратила чинність, постанову Кабінету Міністрів України від 16.11.2020 № 1118 "Питання функціонування територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру".
В Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2021 № 301 визначено перелік територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, рішення про ліквідацію яких відміняється, серед яких зокрема Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області.
На виконання постанови Кабінету Міністрів України 19.04.2021 Держгеокадастром також було видано Наказ № 210 "Про відміну рішення про ліквідацію територіальних органів Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру", відповідно до якого визнано такими, що втратили чинність, накази Держгеокадастру від 24.11.2020 № 504 "Про ліквідацію та утворення територіальних органів Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру" та від 24.11.2020 № 505 "Про затвердження Плану заходів щодо реалізації постанови Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2020 р. № 1118 "Питання функціонування територіальних органів Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру".
В зв`язку із прийняттям таких постанов Кабінету Міністрів України, відповідно до яких відмінено ліквідацію територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, і фактично повернуто їх правовий статус у первісний стан, відсутні правові підстави для припинення юридичних осіб публічного права, тому відповідно також відсутні правові підстави для звільнення посадових осіб територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, в зв`язку з їх ліквідацією.
Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача здійснено із порушенням вимог чинного законодавства.
Відтак, наявні підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 31.03.2021 №104-к та поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області.
Як наслідок, є підстави для задоволення похідних позовних вимог, а саме щодо: поновлення позивача на посаді начальника юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області; стягнення з Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня наступного за днем звільнення до дня поновлення на роботі.
Щодо визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку № 100 визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку № 100).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Правова позиція щодо порядку обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу для здійснення виплат, передбачених статтею 236 Кодексу законів про працю України, сформована Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2016 року у справі № 2а/2470/372/12, у якій Суд відступив від попередніх позицій, та від 31 жовтня 2018 року у справі № 569/10189/16-ц. У цих постановах Верховний Суд зазначив, що середня заробітна плата для цілей, передбачених статтею 236 Кодексу законів про працю України, повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи.
З огляду на те, що звільнення позивачки відбулося 31 березня 2021 року, її середня заробітна плата повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи, а саме за січень-лютий 2021 року.
Відповідно до довідок Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 10.08.2021 середньоденна заробітна плата позивачки складала 652,47 грн. 
Період вимушеного прогулу з 01.04.2021 року (наступний день після звільнення) до 25.08.2021 (дата ухвалення рішення суду в цій справі) становить 98 робочих днів.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який слід стягнути з відповідача на користь позивачки становить 63942,06 грн. (98 робочих днів х 652,47 грн. середньоденна заробітна плата).
Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.
Зазначена правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, від 18.04.2019 у справі № 812/2/16 та від 08.07.2019 у справі № 809/4462/15.
Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки.
Щодо стягнення на користь позивачки моральної шкоди судова колегія відзначає наступне.
Пункт 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" передбачає, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції, що оскільки незаконне звільнення та втрата доходів є тими негативними факторами, які спричиняють стрес та моральні страждання, а також обумовлюють необхідність подальшого судового захисту порушених прав, вимоги позивачки про відшкодування моральної шкоди підлягають до часткового задоволення.
Стосовно розміру відшкодованих витрат, то визначена судом першої інстанції сума в розмірі 3000 грн., з огляду на відсутність належних доказів, які свідчать про те, що позивачці була нанесена моральна шкода, яку можна оцінити у  розмірі, заявленому у позові, є обгрунтованою.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий	 	 	Біла Л.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Гонтарук В. М.    Матохнюк Д.Б.