ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року	  м. Одеса	Справа № 915/294/21	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
   головуючого судді Савицького Я.Ф.,
                         суддів Колоколова С.І.,
                                    Принцевської Н.М., 
секретар судового засідання - Бебик А.М.,
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: Медвідь Л.М., за довіреністю;
від відповідача: Цвик А.М., за ордером;
розглянувши у відкритому судовому засіданні  у режимі відеоконференції апеляційні скарги Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕМО"
на рішення Господарського суду Миколаївської області 
від 06 жовтня 2021 року (повний текст складено 18.10.2021)
по справі № 915/294/21          
за позовом Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД"
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕМО"
про: стягнення 26 196 979,45 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Смородінова О.Г.,
час та місце винесення рішення: 06.10.2021, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 22, Господарський суд Миколаївської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 23.02.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У березні 2021 року Дочірнє підприємство (ДП) з іноземною інвестицією «САНТРЕЙД» (позивач, Підприємство) звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «ОДЕМО» (відповідач) про відшкодування збитків у сумі 20 322 401,83 грн., стягнення штрафу у розмірі 4 887 670,00 грн. та пені, нарахованої за період з 01.11.2020 по 03.03.2021, у розмірі 986 907,62 грн. При цьому, на підставі положень частини 10 статті 238 Господарського процесуального кодексу України, позивач просив встановити органу, що здійснюватиме примусове виконання цього рішення, нарахувати пеню за вказаною у прохальній частині позовної заяви формулою. Також, ДП «САНТРЕЙД» просило покласти на відповідача судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог ДП «САНТРЕЙД» посилалось на порушення відповідачем умов Договору від 11.08.2020 року №60425643, в частині поставки товару (соняшник урожаю 2020року) в кількості 2500 метричних тон з опціоном +3,0/-3,0%, в обумовлені сторонами строки з 10.09.2020 по 31.10.2020 включно, внаслідок чого позивач змушений був понести реальні збитки у вигляді додаткових витрат на закупівлю непоставленого Товариством з обмеженою відповідальністю "ОДЕМО" товару у інших постачальників за більш високою ціною.
Так, в період з 21.12.2020 по 05.01.2021 позивачем було придбано в альтернативних постачальників СТОВ «Цукровик», ТОВ «Плиски-Агро», ПП «Агроспаське» та ПрАТ «Радгосп Шевченківський» соняшник в загальній кількості 2  580,87 м.т. на загальну суму 46 219 606,19 грн. без ПДВ. Ціна придбання однієї метричної тони соняшнику склала від 17  250,00 грн/т без ПДВ до 18  039,50 грн/т без ПДВ.
Враховуючи, що на дати укладання договорів заміщення ціни на соняшник в інших контрагентів були вищими, ніж за умовами укладеного з відповідачем Договору, позивач поніс додаткові витрати, у зв`язку із придбанням в альтернативних постачальників соняшнику, у сумі 20  322  401, 83 грн., яка є різницею між цінами товару за договорами заміщення та Договором, укладеним з відповідачем.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2021 у справі №915/294/21 (суддя Смородінова О.Г.) позовні вимоги Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕМО" задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕМО" на користь позивача пеню в розмірі 690 835,33 грн., штраф в розмірі 3 421 369,00 грн. В задоволенні решти позовних вимог в частині стягнення з відповідача збитків у розмірі 20 322 401,83 грн., пені в розмірі 296 072,29 грн. та штрафу в розмірі 1 466 301 грн. відмовлено.
В основу рішення покладено висновки суду про відсутність причинного зв`язку між неправомірною поведінкою відповідача, яка пов`язана із невиконанням умов Договору поставки, та витратами позивача, здійсненими на заміщення непоставленого за вказаним договором товару. 
Місцевий господарський суд зазначив, що укладення позивачем договорів поставки з альтернативними постачальниками стало результатом свідомих дій самого позивача, оскільки вони були укладені ДП "САНТРЕЙД" добровільно на свій розсуд, за своєю волею і в своїх комерційних інтересах і ризик економічної неефективності чи збитковості таких договорів, згідно статті 42 Господарського кодексу України, лежить на самому позивачеві. У зв`язку з цим, суд першої інстанції зазначив, що відсутність однієї з необхідних умов для стягнення збитків унеможливлює задоволення позову в частині вимог про стягнення з відповідача 20 322 401,83 грн. у вигляді збитків.
Щодо стягнення пені та штрафу, то суд, зазначив, що факт непоставки товару та його обсяг і вартість у даній справі не оспорюється сторонами, що свідчить про порушення відповідачем зобов`язань за Договором, а тому, позовні вимоги у даній частині є обґрунтованими та доведеними. Водночас, місцевий господарський суд врахував клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій та, на підставі норм чинного законодавства та дійшов висновку про наявність підстав для зменшення розміру нарахованих позивачем штрафних санкцій на 30%.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ДП з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2021 у справі №915/294/21 скасувати в частині відмови в задоволені позовних вимог та ухвалити нове рішення в цій частині, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ДП «САНТРЕЙД» посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки всім обставинам справи, а також, було порушено норми матеріального права: ч. 2 ст. 224, ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України та стандартів доказування у господарському процесі, що полягає у неврахуванні судом приписів ст. 79 Господарського процесуального України щодо вірогідності доказів.
Зокрема, апелянт зазначає, що позивач, укладаючи Договір поставки з відповідачем, правомірно розраховував отримати весь об`єм товару - соняшник урожаю 2020 року в кількості 2 500,00 м.т., за ціною та у строк, які погодили сторони.
Проте, враховуючи факт порушення відповідачем своїх зобов`язань за вказаним Договором, а саме не поставки позивачу соняшнику, останній був вимушений придбати аналогічну кількість соняшнику у інших суб`єктів господарювання за вищою ціною.
Апелянт звертає увагу на те, що купівля позивачем аналогічного товару у в інших контрагентів здійснено саме з метою заміщення непоставленого відповідачем товару за Договором поставки від 11.08.2020 року №60425643.
Отже, виключно порушення відповідачем своїх зобов`язань за вказаним Договором поставки змусило позивача задовольнити свій господарський інтерес у інший спосіб - шляхом заміщення непоставленого відповідачем товару, що потягнуло додаткові витрати позивача - збитки, які є різнацією між витратами для закупки соняшнику за цінами, що були встановлені у договорах поставки з ТОВ «ОДЕМО», та цінами в грудні 2020 - січні 2021, за якими апелянт вимушено закупив товар у третіх осіб, у зв`язку з винним протиправним невиконанням Відповідачем умов Договору (непоставкою товару).
Таким чином, цілком вірогідним та обґрунтованим є безпосередній зв`язок між понесенням апелянтом реальних додаткових витрат на закупівлю аналогічного товару в інших виробників та не поставленням товару відповідачем, так як відповідні договори з іншими контрагентами укладались саме з метою заміщення товару, який не отримав позивач від відповідача.
При цьому, попередження відповідача про завдання ДП «САНТРЕЙД» збитків у разі порушення умов Договору поставки та про вимушений пошук інших постачальників для заміщення непоставленого товару, позивач здійснив заздалегідь і лише після закінчення строку поставки, ДП «САНТРЕЙД» було вчинено дії, спрямовані на пошук постачальників та укладення договорів з метою заміщення аналогічного товару поставку якого прострочено відповідачем.
Отже, апелянт наполягає на тому, що висновок суду першої інстанції про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між порушенням зобов`язання з поставки товару відповідачем та витратами апелянта на закупівлю аналогічного товару в інших постачальників є неправомірним.
Крім того, позивач вважає неприпустимим висновок суду про необхідність доведення виникнення у позивача саме «критичної» потреби в заміщенні непоставленого відповідачем товару та про необхідність доведення позивачем мотивів, з яких йому потрібен товар за невиконаним договором.
Водночас, скаржник звертає увагу на те, що відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. Однак, ТОВ «ОДЕМО» не наведено жодних належних доказів відсутності власної вини у порушенні господарського зобов`язання, а також того, що таке невиконання було обумовлене обставинами, які не залежали від його волі.
З приводу відсутності підстав для зменшення штрафних санкцій на 30% апелянт зазначає, що посилання суду на повідомлення відповідачем ДП «САНТРЕЙД» до спливу строку поставки про її неможливість, є невідповідним наявним у справі доказам, а тому - незаконним.
Так, позивач зауважує, що у листі від 18.09.2020 за вих. №55 ТОВ «ОДЕМО» просить ДП «САНТРЕЙД» збільшити договірну ціну товару, але, взагалі не вказує про неможливість виконання ним обов`язку з поставки товару за Договором. 
Окрім цього, такий лист направлено після початку строку поставки Товару за Договором, оскільки згідно з. 5.2 Договору, строк поставки товару розпочався 10.09.2020. До настання строку поставки товару, ТОВ «ОДЕМО» не повідомляло позивача про неможливість поставки товару, відповідно доказів неможливості виконання повністю чи частково договірних зобов`язань не надавав.
ДП «САНТРЕЙД» акцентує увагу на тому, що враховуючи приписи ст. 617 Цивільного кодексу України, належних та допустимих доказів існування обставин непереборної сили та їх причинно-наслідкового зв`язку щодо невиконання обов`язку з поставки товару ТОВ «ОДЕМО» в строк, встановлений п. 10.3 Договору (а саме: протягом 7-ми календарних днів після їх настання), не надано. В свою чергу, місцевий господарський суд не звернув уваги на умови п.п.10.1, 10.5 Договору, відповідно до яких відповідач повинен надати сертифікат Торгово-промислової палати України у якості доказу відсутності його вини у порушенні відповідного зобов`язання.
Також апелянт наполягає на тому, що відповідачем взагалі не виконано зобов`язань за Договором; поведінка відповідача є вкрай недобросовісною, а розмір нарахованих апелянтом штрафу та пені за невиконання зобов`язання з поставки товару, не перевищує вартості непоставленого відповідачем товару та складає лише третину його вартості, що є співрозмірною санкцією за порушення договірних зобов`язань.
Також, ДП «САНТРЕЙД» категорично не погоджується із висновками суду, що непоставка товару ТОВ «ОДЕМО» не завдала збитків позивачу, оскільки ДП «САНТРЕЙД» довелося витратити значно більшу суму коштів на закупівлю соняшнику в інших виробників, у порівнянні із договірною ціною, обумовленою сторонами в Договорі.
На переконання апелянта, зменшення судом першої інстанції розміру штрафних санкцій нарахованих за непоставку товару відповідачем, призвело до істотного порушення балансу інтересів сторін Договору та покладення всіх ризиків та негативних наслідків невиконання договірного зобов`язання відповідачем на ДП «САНТРЕЙД».
Позивач наполягає на тому, що при вирішенні питання про зменшення неустойки, суд повинен був надати об`єктивну оцінку правовідносин сторін з точки зору винятковості випадку, але не здійснив цього, а тому, висновок місцевого господарського суду про наявність підстав для застосування норми статті 233 Господарського кодексу України до спірних правовідносин сторін у справі, є неправомірним.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2021 у справі №915/294/21, розгляд апеляційної скарги у даній справі призначено на 22.12.2021.
Водночас, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОДЕМО" також звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2021 у справі №915/294/21 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення в цій частині, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Так, вказуючи про своє непогодження з рішенням суду в частині стягнення з відповідача пені та штрафу, ТОВ «ОДЕМО» зазначає суд прийняв таке рішення, оскільки дійшов помилкового висновку про те, що Договір поставки є укладеним.
Однак, відповідач вказує, що факт укладання Договору поставки від 11.08.2020 №60425643 з додатковими угодами відсутній з огляду на те, що оригіналу Договору та додаткових угод з підписом та печаткою позивача ТОВ «ОДЕМО» не отримало, а зразок вказаного Договору, направлений 12.08.2020 року на електронну пошту ТОВ «ОДЕМО», не був скріплений електронним цифровим підписом уповноваженого представника ДП «САНТРЕЙД». Крім того, за твердженням відповідача, відсутні докази підтвердження повноважень осіб, які підписали Договір з боку ДП «САНТРЕЙД». Таким чином, з огляду на те, що позивачем не було здійснено жодних дій на підтвердження укладення Договору, відповідач вважав, що між сторонам не було досягнуто згоди щодо укладення Договору та, як наслідок, ТОВ «ОДЕМО» не виникло обов`язку з поставки товару, що свідчить про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення збитків та штрафних санкцій за невиконання умов такого Договору.
При цьому, апелянт зауважує, що аргументи позивача, щодо набуття Договором сили з моменту підписання останнього не можуть заслуговувати на увагу з огляду на те, що приписами п. 11.1 Договору встановлено, що він вступає в силу з дати підписання. Посилаючись на те, що місцевим господарським судом було встановлено, що Договір 11.08.2020 року не був підписаний, відповідач зазначає, що разом з тим, суд не врахував відсутність у матеріалах справи доказів дати підписання Договору з боку позивача, а тому, відсутня можливість встановлення дати виникнення, а як наслідок, дати порушення зобов`язання з боку ТОВ «ОДЕМО».
Також, відповідач вважає, що нарахування пені у розмірі 986 907,62 грн. та штрафу у сумі 4 887 670, 00 грн. є безпідставним, оскільки за умовами Договору поставки вказані штрафні санкції можуть бути застосовані лише у випадку, коли продавець здійснив поставку товару, однак не в строки встановлені п.5.2 Договору. У разі ж, коли поставка не була здійснена взагалі, дана норма Договору не може застосовуватись.
Водночас, ТОВ «ОДЕМО» звертає увагу на те, що Договір поставки №60425643 не містить такого визначення як вартість товару, оскільки за його умовами вартість товару не є сталою величиною, а може змінюватись в залежності від його якісних показників. Визначити вартість товару можливо лише після його поставки. Оскільки поставка відповідачем не здійснювалась, (у зв`язку з відсутністю Договору) визначити вартість товару неможливо, а відтак, прийняття позивачем для нарахування пені та штрафу базової ціни товару за його базову вартість суперечить вимогам Договору, а отже, є безпідставним та незаконним.
ТОВ «ОДЕМО» водночас не погоджується зі зменшенням судом штрафу та пені лише на 30%, оскільки на думку відповідача, неукладення Договору поставки унеможливлює стягнення пені та штрафу взагалі. Проте, якщо навіть припустити ймовірне невиконання Договору, позивачу не завдано жодних збитків, відсутні докази погіршення його фінансового стану чи ускладнення господарської діяльності, що дає суду усі підстави до зменшення розміру пені та штрафу на 99%, а саме: з 5874577,62 грн. до 58745,78 грн.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕМО" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2021 у справі №915/294/21; об`єднано до сумісного розгляду апеляційну скаргу ТОВ "ОДЕМО" з апеляційною скаргою ДП з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" у справі №915/294/21; розгляд апеляційної скарги ТОВ "ОДЕМО" призначено на 22.12.2021.
06.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ДП «САНТРЕЙД» надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «ОДЕМО», в якому позивач не погоджується з доводами останньої та просить відмовити у її задоволенні.
Зокрема, ДП «САНТРЕЙД» вказує, що спірний Договір поставки був надісланий відповідачу в якості оферти. Відповідач, отримавши проект Договору, підписав його та направив позивачу без змін. Посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Вищого господарського суду від 17.11.2017 у справі №906/1317/16, позивач зауважує, що наслідком надання оферти є те, що коли адресат оферти відізветься й у будь-якій формі висловить згоду укласти договір на зазначених в оферті умовах, його слід визнати укладеним. Таким чином, у розумінні ч.2 ст. 638 Цивільного кодексу України та ч.1 ст. 642 цього Кодексу, здійснив повний та безумовний акцепт оферти. 
Крім того, ДП «САНТРЕЙД» вказує, що у матеріалах справи наявний Договір підписаний обома сторонами. Також, на думку позивача, подальші дії ТОВ «ОДЕМО», а саме направлення листа від 18.09.2020 про неможливість виконання Договору та зменшення договірної ціни, свідчать про визнання відповідачем свого обов`язку з поставки товару за Договором.
Таким чином, позивач наполягає на тому, що доводи ТОВ «ОДЕМО» про неукладення Договору є суперечливими та необґрунтованими.
07.12.2021 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «ОДЕМО» надійшов відзив на апеляційну скаргу ДП «САНТРЕЙД», відповідно до якого відповідач заперечує проти її доводів та стверджує про відсутність причинного зв`язку між здійсненням позивачем витрат на закупівлю товару у інших постачальників та непоставкою товару відповідачем.
Так, ТОВ «ОДЕМО» зауважує, що укладення договорів поставки для заміщення та необхідність їх виконання позивачем не є обставиною, котра автоматично та невідворотно виникає в результаті невиконання відповідачем Договору поставки №60425643 від 11.08.2020. Укладення таких договорів з іншими контрагентами та визначення їх істотних умов повністю залежало від волі позивача. При цьому, ці договори були укладені позивачем на його вільний розсуд і в його інтересах, оскільки закупівля соняшника з метою його подальшої переробки та перепродажу входить до звичайного комплексу господарських операцій позивача. Закупівля здійснюється ним у різних постачальників на постійній основі; позивачем не надано доказів існування у нього критично необхідної виробничої потреби в обсягах товару, передбаченого Договором з відповідачем (договорів поставки в порядку подальшого перепродажу, переробки тощо); позивачем не надано доказів того, що незадоволення відповідної виробничої потреби (у разі її існування) могло б потягнути за собою які-небудь негативні наслідки (зупинку ліній виробництва, їх неефективну внаслідок недозавантаженості роботи, простій передзамовлених складських потужностей, простій транспорту, застосування штрафних санкцій з боку контрагентів тощо); позивачем не надано доказів того, що закупівля товару за договорами заміщення за завищеними (як стверджує сам позивач) цінами, має наслідком меншу шкоду, ніж та, що могла б виникнути у нього в результаті незадоволення відповідної виробничої потреби у відповідному товарі.
Щодо зменшення пені та штрафу на 30%, відповідач наводить аргументи аналогічні доводам, що викладені в апеляційній скарзі ТОВ «ОДЕМО».
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 оголошено перерву у судовому засіданні до 02.02.2022 року; ухвалено провести вказане судове засідання у справі №915/294/21 за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon", з наданням можливості представникам сторін взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, за зареєстрованими на офіційному веб-порталі судової влади України електронними адресами останніх.
31.01.2022 від ТОВ «ОДЕМО» до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги відповідача, з посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 19.01.2022 у справі №922/1246/21.
02.02.2022 від ДП «САНТРЕЙД» до суду надійшли письмові пояснення, в яких позивач заперечує проти пояснень ТОВ «ОДЕМО» та звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 22.12.2021 у справі №918/208/21.
У судовому засіданні 02.02.2022 було оголошено перерву до 23.02.2021 о 14:00 год., постановлено провести судове засідання 23.02.2021р. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з представниками позивача та відповідача.
У зв`язку з тичасовою непрацездатністю судді зі складу колегії суддів - Разюк Г.П. з 14.02.2022 та звільненням, відповідно до рішення ВРП від 17.02.2022 №139/0/15-22, у відставку судді зі складу колегії суддів - ОСОБА_1, справу №915/294/21 прийнято до свого провадження зміненим складом суду, а саме: головуючий суддя - Савицький Я.Ф., судді: Колоколов С.І., Принцевська Н.М., про що винесена відповідна ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.02.2022.
23.02.2022 у судовому засіданні, яке проводилось у режимі відеоконференції, представники сторін підтримали свої апеляційні скарги та правові позиції у справі.
У судовому засіданні 23.02.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, 12.08.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЕМО» на свою офіційну електронну пошту отримало від Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією «САНТРЕЙД» не підписаний, не скріплений печаткою та електронним цифровим підписом проект договору поставки № 60425643 від 11.08.2020 (надалі - Договір т.1 а.с. 34-41) з угодою, додатками та додатковою угодою до нього, з проханням підписати договір з додатковими угодами та «скинути сканкопію».
За умовами цього Договору передбачалась поставка з боку ТОВ «ОДЕМО» (продавець, постачальник) ДП "САНТРЕЙД" (покупець), у строк з 10.09.2020 до 31.10.2020 включно, соняшнику урожаю 2020 року (надалі - Товар), насипом, в кількості 2500 метричних тон з опціоном +3,0/-3,0% за вибором продавця (п.п. 1.1., 3.1., 5.2 Договору).
Відповідно до п. 4.1. Договору (в редакції додаткової угоди №1 до Договору від 11.08.2020 №60425643), базова ціна Товару без податку на додану вартість (ПДВ) за цим Договором складає 9  775,34 грн. за одну метричну тону. Базова ціна товару з ПДВ за цим Договором складає 11  730,41 грн. за одну метричну тону, що є еквівалентом 425 доларів США на дату укладення цього Договору згідно офіційного курсу Національного Банку України у розмірі 27,6007 грн./ долар США (т.1 а.с. 35, 48-50).
За умовами п. 5.5. Договору допускається поставка Товару партіями. Графік поставки Товару узгоджується додатково. Незважаючи на наявність чи відсутність погодженого графіку поставки продавець зобов`язаний завчасно проінформувати покупця у письмовій формі про свою готовність поставити Товар.
Підпунктом 7.3.1. п. 7 Договору сторони погодили, що за непоставку (недопоставку) Товару в строк, вказаний в пункті 5.2. цього Договору, продавець зобов`язується сплатити покупцю пеню (штрафну санкцію) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості Товару, поставку якого було прострочено, за кожен день прострочення такої поставки. За прострочення поставки більш, ніж на 10 календарних днів продавець, крім пені (додатково) зобов`язується також сплачувати покупцю штраф в розмірі 20% від вартості непоставленого (недопоставленого) товару. Пеня та штраф за цим пунктом сплачується продавцем незалежно від заподіяних покупцю збитків (штрафна неустойка).
Умовами п. 10.1. Договору передбачено, що жодна із сторін не нестиме відповідальності перед іншою стороною чи вважатися такою, що порушила цей Договір у зв`язку із будь-якою затримкою у виконанні чи у зв`язку з невиконанням будь-якого свого зобов`язання за цим Договором, якщо така затримка чи невиконання були спричинені форс-мажорними обставинами.
У випадку неможливості виконання зобов`язань за цим Договором частково чи іншим чином у зв`язку з подією форс-мажору, виконання цього Договору повинне бути призупинене на період дії форс-мажору, за умови, що сторона, на чиє виконання впливає подія форс-мажору, надала іншій стороні повідомлення протягом 7-и календарних днів після настання такого форс-мажору та повідомила про характер та масштаби впливу такої події. У разі, якщо подія форс-мажору триває більше 30 календарних днів, кожна сторона матиме право відмовитися від невиконаної частини Договору шляхом надання іншій стороні повідомлення не пізніше, ніж на кінець першого робочого дня, який настане після спливу 30-и денного періоду (п. 10.3 Договору).
За приписами п. 10.5. Договору, достатнім доказом існування і тривалості події форс-мажору є надання свідоцтва, виданого Торговою палатою відповідної країни, або офіційних текстів законодавчих актів, що набрали чинності.
Відповідно до п. 11.1. Договору, він вступає в силу з дати підписання та діє до повного виконання своїх зобов`язань.
Пунктом 11.2. Договору сторони погодили, що цей Договір може бути укладений шляхом обміну між сторонами копіями факсимільного та/або електронного зв`язку (за допомогою факсу та/або електронної пошти). Причому, факсимільні та/або електронні копії такого Договору, що знаходяться у кожної із сторін мають бути повністю однаковими по змісту (автентичними), а також повинні мати копії печаток кожної зі сторін та підписи вповноважених осіб сторін. Договір підписаний таким чином буде вважатися укладеним та дійсним з дати, вказаної на факсимільних/електронних копіях тільки у випадку, якщо протягом наступних 15 робочих днів сторони проведуть обмін оригіналами Договорів.
Якщо протягом 15 робочих днів, протягом яких діє Договір, укладений з використанням факсимільного та/або електронного зв`язку, будь-яка зі сторін проведе будь-які дії направлені на виконання своїх зобов`язань по Договору (завантаження/поставка/оплата товару і т.п.), то цей Договір буде вважатись укладеним, незалежно від виконання іншою стороною (сторонами) умов щодо обміну оригіналами Договорів.
Відповідно до пункту 11.5. Договору, цей Договір, а також, будь-які доповнення, додаткові угоди та інші зміни до цього Договору вважатимуться чинними та зобов`язуючими для сторін лише в разі, якщо такі домовленості:
а) оформлені у письмовій формі;
б) підписані уповноваженими представниками усіх сторін;
в) скріплені печатками усіх сторін.
Договір №60425643 від 11.08.2020 був роздрукований ТОВ «ОДЕМО», підписаний директором відповідача без зауважень та скріплений печаткою даного товариства.
З огляду на матеріали справи, 12.08.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЕМО» направило засобами електронного зв`язку на адресу електронної пошти позивача сканований, проте не скріплений електронним цифровим підписом, примірник підписаного зі сторони ТОВ «ОДЕМО» проекту Договору №60425643 від 11.08.2020 з додатками.
Водночас, роздруковані та підписані директором відповідача паперові оригінали Договору разом з додатками у кількості двох примірників, але без підписів та печаток ДП «САНТРЕЙД» були надіслані на адресу останнього засобами поштового зв`язку, що підтверджується накладною ТОВ «Нова пошта» від 12.08.2020 року №59000544322277 (т.2 а.с. 42, 98). 
За твердженням ДП «САНТРЕЙД» Договір поставки №60425643 від 11.08.2020 був підписаний позивачем та скріплений печаткою останнього 09.09.2020, проте, доказів фактичної дати такого підписання Договору з боку позивача у матеріалах справи не міститься (наприклад, доказів направлення 09.09.2020 електронною поштою на адресу відповідача сканованої копії Договору, підписаного та скріпленого печаткою ДП «САНТРЕЙД»).
Разом з тим, у матеріалах справи наявна накладна служби доставки ТОВ «Нова пошта» від 18.09.2020 №59000559020963 (т.2 а.с.174 зв.стор., а.с.178), яка надана до суду позивачем на підтвердження направлення ДП «САНТРЕЙД» на адресу відповідача оригіналу примірнику Договору поставки №60425643 від 11.08.2020, підписаного та скріпленого печатками обох сторін.
Водночас, у матеріалах справи наявні листи ТОВ «ОДЕМО» від 18.09.2020 за вих. №№55 та 56, відповідно до яких відповідач просив переглянути умови Договору від 11.08.2020 №60425643 щодо ціни Товару в сторону збільшення до ринкової вартості (вих.. №55), а потім повідомив ДП «САНТРЕЙД» про неотримання станом на 18.09.2020 від позивача примірнику підписаного останнім Договору від 11.08.2020 №60425643 та просив вказаний Договір вважати неукладеним та недійсним на підставі п.11.2. Договору. Крім того, ТОВ «ОДЕМО» пропонував ДП «САНТРЕЙД» надіслати на електрону адресу відповідача проект нового Договору поставки товару з цінами, актуальними на дату підписання такого Договору (вих. №56) (т.1 а.с. 28-29).
Також, ТОВ «ОДЕМО» у відповіді від 24.09.2020 за вих. №58 на лист ДП «САНТРЕЙД» від 23.09.2020 вих. №2/2320 щодо виконання Договору поставки від 11.08.2020 №60425643 повідомило позивача про неукладеність вказаного Договору у зв`язку з ненадходженням до відповідача примірника цього Договору, підписаного зі сторони позивача та скріпленого печаткою останнього, у визначений самим Договором 15-денний термін, що свідчить про недосягнення між підприємствами істотних умов Договору. ТОВ «ОДЕМО» зазначило, що оскільки Договір не відбувся, він не може бути виконаний (т.2 а.с. 56).
Проте, Листами від 23.09.2020 вих. №2/2320 та від 29.09.2020 вих. №1/2920 покупець просив відповідача підтвердити готовність поставки Товару та надати графік поставок (т.2 а.с.135-136).
Як стверджує позивач та не заперечується відповідачем, продавець, ані у строк, передбачений Договором (до 31.10.2020 включно), ані станом на дату подання позову, не поставив покупцю обумовлений об`єм Товару, чим порушив свої зобов`язання за Договором. Об`єм недопоставленого Товару становить 2 500 метричних тон.
Матеріали справи свідчать, що листом від 23.11.2020 за вих. №2/2320 ДП «САНТРЕЙД» звернувся до ТОВ «ОДЕМО» з повідомленням, що строк поставки Товару за Договором закінчився 31.10.2020, проте, продавцем не було виконано зобов`язання з поставки Товару. Водночас, з метою збереження партнерських відносин, покупець готовий прийняти Товар, незважаючи на закінчення строку поставки. У зв`язку із вказаними обставинами, просив підтвердити готовність поставки Товару та надати графік поставок у письмовій формі. Крім того, покупець попередив, що у разі невиконання продавцем своїх зобов`язань з поставки Товару за відповідним Договором, ДП «САНТРЕЙД» буде змушено стягнути з ТОВ «ОДЕМО» збитки та штрафні санкції (т.2, а.с. 127).
11.12.2020 покупець повторно звернувся до продавця листом за вих. №10-419, в якому повідомив відповідача про право застосування передбачених Договором заходів відповідальності (пені та штрафу) у разі невиконання зобов`язань за Договором. Крім того, продавця було повідомлено про те, що покупець вимушений розпочати пошук інших постачальників для здійснення поставки на заміщення недопоставленого Товару та про понесення у зв`язку із цим збитків (за рахунок різниці у ціні), які також будуть пред`явлені продавцю (т.1, а.с. 51-52).
Лист покупця від 11.12.2020 за вих. №10-419 було отримано продавцем 18.12.2020 (том 1, а.с. 53-54).
Однак, як посилається позивач, жодних дій для виконання своїх зобов`язань або уникнення/зменшення збитків з боку покупця, продавець не вчинив, у зв`язку із чим, покупець - Дочірнє підприємство з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" було вимушено придбати аналогічну кількість соняшнику в інших суб`єктів господарювання (альтернативних постачальників).
Зокрема, протягом грудня 2020 - січня 2021 було укладено договори на поставку соняшнику урожаю 2020 року зі СТОВ «Цукровик» в кількості 200 метричних тон за ціною 17 916,67 грн/т без ПДВ (договір від 30.12.2020 №60455002, т.1 а.с.56-63); з ПРАТ «РАДГОСП Шевченківській» в кількості 200 метричних тон за ціною 18 166,67 грн/т без ПДВ (договір від 05.01.2021 №60455298, з урахуванням додаткової угоди, т.1 а.с.70-77, 84-85); з ТОВ «Плиски-Агро» в кількості 500 метричних тон за ціною 18 000,00 грн/т без ПДВ (договір від 05.01.2021 №60455466, з урахуванням додаткової угоди, т.1 а.с.86-93, 100-101), в кількості 500 метричних тон за ціною 17 916,67 грн/т без ПДВ (договір від 31.12.2020 №60455110, з урахуванням додаткової угоди, т.1 а.с.102-109, 116-117), в кількості 1000 метричних тон за ціною 18 000,00 грн/т без ПДВ (договір від 05.01.2021 №60455541, з урахуванням додаткової угоди, т.1 а.с.118-125, 132-133); з ПП «Агроспаське» в кількості 230 метричних тон за ціною 17  250,00 грн/т без ПДВ (договір від 21.12.2020 №60453891, т.1 а.с.134-141).
На виконання вищенаведених договорів поставки відповідними постачальниками було виставлено позивачу рахунки-фактури, на підтвердження оплати яких Дочірнім підприємством з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" до місцевого господарського суду надано копії низки платіжних доручень.
Отже, за твердженням позивача, внаслідок невиконання відповідачем своїх зобов`язань за Договором, ДП «САНТРЕЙД» довелось придбати Товар у інших постачальників для заміщення нестачі Товару за більш високою ціною, що призвело до реальних збитків позивача, які останній просить стягнути з відповідача.
Збитки (20 322 401,83 грн.) у вигляді додаткових витрат складаються з позитивної різниці між ціною за Товару за Договором, укладеним з відповідачем (9  775,34 грн. без ПДВ за тону соняшника * 2500 метричних тон = 24  438  350,00 грн. без ПДВ) та ціною за договорами на поставку соняшнику урожаю 2020 року, яка була сплачена СТОВ «Цукровик», ПРАТ «РАДГОСП Шевченківській», ТОВ «Плиски-Агро», ПП «Агроспаське» (у сумі 44  760  751,83 грн. без ПДВ)
При цьому, позивачем враховано, що оскільки заміщено було 2  580,87 метричних тон замість 2  500 метричних тон, то вартість 80,87 метричних тон за договором заміщення (з найвищою ціною) віднімається від загальної сплаченої позивачем суми іншім контрагентам у загальному розмірі 44  760  751,83 грн. без ПДВ. 
Окрім збитків у вигляді додаткових витрат понесених внаслідок порушення відповідачем умов Договору, ДП «САНТРЕЙД» також було заявлено до стягнення з ТОВ «ОДЕМО» пеню за період з 01.11.2020 по 03.03.2021 в сумі 986 907,62 грн. та штраф (на підставі п. 7.3.1. Договору) у розмірі 20% від вартості недопоставленого товару, що дорівнює 4 887 670,00 грн.
У зв`язку з вищенаведеними обставинами ДП «САНТРЕЙД» звернулось до Господарського суду Миколаївської області з відповідним позовом.
Дослідивши доводи апеляційних скарг, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Як вже зазначалось вище, предметом спору у даній справі є вимога про стягнення з ТОВ «ОДЕМО» на користь Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" збитків у розмірі 20 322 401,83 грн., штрафу у розмірі 4 887 670,00 грн. та пені у розмірі 986 907,62 грн., у зв`язку з порушенням відповідачем Договору поставки.
Водночас, відповідач вважає, що він не мав правових підстав для поставки позивачу Товару у зв`язку з відсутністю між сторонами договірних відносин через порушення позивачем умов Договору, з огляду на не направлення на адресу відповідача, у встановлений строк, підписаного та скріпленого печаткою свого підприємства Договору №60425643 ані в електронному, ані у друкованому вигляді.
Отже, судова колегія зазначає, що насамперед у даних правовідносинах слід встановити, чи був фактично укладений Договір поставки між сторонами, оскільки при вирішенні даного спору від встановлення факту укладення/не укладання спірного Договору поставки від 11.08.2020 №60425643 безпосередньо залежить момент виникнення/не виникнення у відповідача зобов`язань за Договором з поставки Товару та наявності чи відсутності підстав для притягнення до відповідальності за неналежне його виконання шляхом стягнення збитків та штрафних санкції.
Апеляційний суд зауважує, що одним із основоположних принципів приватноправового регулювання є закріплений в пункті 3 статті 3 та статті 627 Цивільного кодексу України принцип свободи договору, відповідно до якого укладення договору носить добровільний характер і ніхто не може бути примушений до вступу в договірні відносини. Зокрема, згідно з умовами ч.1 ст. 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч.7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Приписами ст. 14 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні обов`язки виконуються у встановлених договором або актом цивільного законодавства межах, особа не може бути примушеною до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.
За ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ч.7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Положеннями ст. 205 Цивільного кодексу України встановлено, що правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.
Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства. У письмовій формі належить вчиняти, зокрема, правочини між юридичними особами (ч.ч. 1, 2 ст. 207 Цивільного кодексу України.
Статтею 208 Цивільного кодексу України передбачено, що у письмовій формі належить вчиняти, зокрема, правочини між юридичними особами
Згідно з положеннями статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі (ч.2 ст. 639 Цивільного кодексу України).
Таким чином, судова колегія звертає увагу на те, що в межах наданих Законом учасники цивільного обороту можуть на власний розсуд врегулювати момент укладання договору.
Відповідно до приписів ст. 640 Цивільного кодексу України, договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
В силу частини першої ст. 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.
Частинами 1, 2 ст. 642 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.
За змістом ст. 181 Господарського кодексу України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. 
Апеляційна колегія враховує, що пунктом 11.2. Договору від 11.08.2020 №60425643 передбачено спеціальні правила укладення даного Договору, а саме: цей Договір може бути укладеним сторонами шляхом обміну між ними копіями факсимільного та/або електронного зв`язку (за допомогою факсу та/або електронної пошти). Причому, факсимільні та/або електронні копії такого Договору, що знаходяться у кожної зі сторін мають бути повністю однаковими по змісту (автентичними), а також повинні мати копії печаток кожної зі сторін та підписи уповноважених осіб сторін. Договір підписаний таким чином буде вважатися укладеним та дійсним з дати, вказаної на факсимільних/електронних копіях тільки у випадку, якщо протягом наступних 15 робочих днів сторони проведуть обмін оригіналами договорів. Якщо протягом 15 робочих днів, протягом яких діє Договір, укладений з використанням факсимільного та/або електронного зв`язку, будь-яка зі сторін проведе будь-які дії направленні на виконання своїх зобов`язань по Договору (завантаження/поставка/оплата товару і т.п.), то цей Договір буде вважатися укладеним незалежно від виконання іншою стороною (сторонами) умов щодо обміну оригіналами договорів.
Отже, сторонами, з урахуванням принципу свободи договору, на власний розсуд було врегульовано питання моменту укладення та дійсності Договору поставки №60425643.
Як вже зазначалось вище, 12.08.2020 ДП «САНТРЕЙД» відповідно до ч.2 ст. 638 Цивільного кодексу України надіслав на електронну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕМО" не підписаний, не скріплений печаткою та електронним цифровим підписом проект Договору №60425643 від 11.08.2020 з додатками.
В той же день (12.08.2020) вказаний проект був роздрукований ТОВ «ОДЕМО», підписаний директором Товариства без зауважень та скріплений печаткою даного підприємства.
Також, 12.08.2020 сканований, проте не скріплений електронним цифровим підписом, примірник підписаного зі сторони ТОВ «ОДЕМО» проекту Договору №60425643 від 11.08.2020 з додатками, відповідач направив на електрону пошту ДП «САНТРЕЙД» 
При цьому, паперові оригінали підписаного директором відповідача проекту Договору разом з додатками у кількості двох примірників, на виконання положень пункту 11.2. Договору були надіслані на адресу Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" засобами поштового зв`язку, відповідно до експрес-накладної ТОВ «Нова пошта» від 12.08.2020 №59000544322277. Розрахункової датою прибуття цього поштового відправлення в експрес-накадній визначено 13.08.2020. Те, що ТОВ «ОДЕМО» відправив на адресу ДП «САНТРЕЙД» саме проект спірного Договору поставки підтверджується існуючим у позивача примірником паперового оригіналу даного Договору з підписом директора ТОВ «ОДЕМО» та печаткою цього підприємства.
Отже, з моменту отримання ДП «САНТРЕЙД» підписаного відповідачем оригіналу проекту Договору для позивача розпочався перебіг, визначеного пунктом 11.2. Договору від 11.08.2020 №60425643, строку на надання ТОВ «ОДЕМО» підписаного зі сторони ДП «САНТРЕЙД» та скріпленого печаткою останнього паперового оригіналу спірного Договору, оскільки проведення сторонами в межах вказаного строку обміну оригіналами Договору узгоджено ними в якості необхідного завершального елементу юридичного складу укладення вищенаведеного правочину.
Судова колегія враховує, що на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів поширюється дія Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".
Відповідно до ст. 5 зазначеного Закону, електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.
Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис" (ст.ст. 6, 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг").
Отже, незалежно від того, чи документ викладений на папері, чи в електронному документі, він повинен бути підписаний.
Водночас, як зазначалось вище, сторони можуть домовитись укласти договір у певній формі, тоді він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми.
Судова колегія наполягає на тому, що спеціальний порядок, визначений п.11.2. Договору поставки, фактично розрахований саме на переддоговірні відносини, які склались між сторонами у даній справі, а саме: на обмін електронними повідомленнями, не скріпленими електронним цифровим підписом, оскільки саме відсутність у цих повідомлень статусу "електронного документу" у розумінні статті 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" зумовлює необхідність вчинення сторонами наступних, визначених пунктом 11.2. вказаного Договору, дій у вигляді обміну паперовими оригіналами документів, підписаними власноруч і скріпленими печатками підприємств, натомість у разі, якби сторони здійснювали обмін повідомленнями, скріпленими електронним цифровим підписом, внаслідок чого останні набули би статус оригіналу саме як "електронний документ", подальший обмін паперовими примірниками оригіналів, власне, як і увесь пункт 11.2 цього Договору, втратив би свій сенс.
Між тим у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження своєчасного повернення позивачем відповідачу підписаного зі сторони ДП "САНТРЕЙД" та скріпленого печаткою останнього паперового оригіналу Договору №60425643 від 11.08.2020.
Судова колегія враховує наявність у матеріалах справи експрес-накладної служби доставки ТОВ «Нова пошта» від 18.09.2020 №59000559020963, яка надана до суду позивачем на підтвердження направлення ДП «САНТРЕЙД» на адресу відповідача оригіналу примірнику Договору поставки №60425643 від 11.08.2020, підписаного та скріпленого печатками обох сторін, проте, зауважує, що вказані дії позивача відбувались вже поза межами встановлених сторонами 15 робочих днів з моменту отримання ДП «САНТРЕЙД» підписаного відповідачем оригіналу проекту Договору, оскільки сам позивач зазначає, що вже 19.08.2020 він мав оригінал Договору поставки №60425643 від 11.08.2020 року, підписаний та скріплений печаткою відповідача.
Більш того, надана позивачем експрес-накладна ТОВ «Нова пошта» від 18.09.2020 №59000559020963 не дозволяє ідентифікувати зміст відправлення, оскільки загальне визначення «документи» не мають конкретних ознак документів, які надсилалися, зокрема, номеру, дати або тематики, що фактично унеможливлює достовірне встановлення факту направлення позивачем саме належним чином оформленого оригіналу спірного Договору, а не будь-якого іншого документа.
Водночас, відповідач зауважує, що станом на момент розгляду даного спору в суді першої інстанції, у ТОВ «ОДЕМО» досить відсутній паперовий оригінал Договору №60425643 від 11.08.2020, підписаний зі сторони ДП "САНТРЕЙД" та скріплений печаткою останнього.
Судова колегія критично ставиться до твердження ДП «САНТРЕЙД», що направлення Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЕМО» позивачу 18.09.2020 листа про неможливість виконання Договору та зменшення договірної ціни, свідчать про визнання відповідачем свого обов`язку з поставки Товару за Договором, оскільки як приписами чинного законодавства України, так і умовами спірного Договору визначено, що сторона повинна вчинити дії щодо виконання своїх зобов`язань за Договором, а саме: завантаження, поставка товару, його оплата тощо.
Проте, ТОВ «ОДЕМО» не здійснило жодних конклюдентних дій, направлених на виконання своїх зобов`язань за Договором поставки №60425643, а навпаки, повідомило позивача про неукладеність Договору №60425643 від 11.08.2020 у зв`язку з ненадходженням до відповідача паперового оригіналу цього Договору, підписаного зі сторони позивача та скріпленого печаткою останнього.
Отже, лист ТОВ «ОДЕМО» від 18.09.2020 не є доказом належного виконання умов спірного Договору, що в свою чергу свідчило б про укладення Договору №60425643 від 11.08.2020.
Таким чином, беручи до уваги відсутність у матеріалах справи жодного доказу на підтвердження своєчасного повернення позивачем відповідачу підписаного зі сторони ДП "САНТРЕЙД" та скріпленого печаткою останнього паперового оригіналу Договору №60425643 від 11.08.2020, апеляційний господарський суд зазначає про порушення позивачем узгодженого сторонами порядку укладеного вищенаведеного Договору та, відповідно, неукладеність даного правочину.
Водночас, ураховуючи посилання позивача на суперечливу поведінку ТОВ «ОДЕМО» у листах від 18.09.2020 за вих. №55 та №56, за якими відповідач просив змінити ціну Договору поставки №60425643 від 11.08.2020, а потім зазначив про його неукладеність, судова колегія вважає за доцільне звернутись до правової позиції Верховного Суду, яка викладена 19.01.2022 при розгляді подібних правовідносин між ДП «САНТРЕЙД» та Приватного підприємства "Агро-Альянс-2007" у справі №922/1246/21:
« 4.47. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 за своєю суттю застосовано доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), що ґрунтується ще на римській максимі non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium лежить принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
4.48. Виходячи із аналізу норм, закріплених у ЦК України, поняття «добросовісність» ототожнюється із поняттям «безвинність» і навпаки, «недобросовісність» із «виною». Такий висновок випливає із того, що за діяння, якими заподіяно шкоду внаслідок недобросовісної поведінки, може наступати відповідальність (наприклад, частина третя статті 39 ЦК України), а оскільки обов`язковим елементом настання відповідальності, за загальним правилом, є вина, то такі діяння є винними.
4.49. Дослідження питання про здійснення особою належного їй суб`єктивного матеріального права відповідно до його мети тісно пов`язане з аналізом фактичних дій суб`єкта на предмет дотримання вимоги добросовісності.
4.50. Виходячи з викладеного, колегія суддів зазначає, що лист відповідача від 09.10.2020 щодо підтвердження взятих не себе зобов`язань за Договором містить елементи суперечливої поведінки, оскільки в подальшому відповідач заперечує взяття на себе зобов`язань. Разом з тим, наявність такого листа не може спростувати не дотримання сторонами порядку укладення договору поставки, а також не свідчить про здійснення будь-яких дій, направлених на фактичне виконання взятих на себе зобов`язань, відповідачем чи прийняття ним будь-якого виконання позивачем. Крім того, такі дії відповідача немає підстав кваліфікувати як винні дії, здійснені з умислом на шкоду позивачу. Заява відповідача, викладена в листі від 09.10.2020, була одиничною, інші докази того, що відповідач будь-яким чином підтверджував факт укладення спірного договору відсутні.»
В даній постанові від 19.01.2022 у справі №922/1246/21 КГС ВС також дійшов висновку, що електронний лист, в якому міститься не підписаний проект Договору поставки, не можна вважати пропозицією укласти договір (офертою) в розумінні ст. 641 Цивільного кодексу України.
При цьому, у справі №922/1246/21 суб`єктний склад сторін спору є тотожним даній справі, зміст правовідносин та об`єкт (предмет) є ідентичними справі №916/294/21, а тому, відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду (постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16, від 25.04.2018 у справі №925/3/7, від 25.04.2018 у справі №910/24257/16 тощо), об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі №910/4450/19, справі 922/1246/21, є аналогічною справі №916/294/21 з подібними правовідносинами, а тому, зворотне твердження ДП «САНТРЕЙД» є помилковим.
Таким чином, оскільки порядок укладення Договору, визначений як нормами законодавства, так і умовами проекту Договору, який сторони погоджували, відсутня можливість визнання Договору поставки від 11.08.2020 №60425643 укладеним.
При цьому, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).
Приписами статей 610, 611 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання); у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та стягнення штрафних санкцій.
Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків та штрафних санкцій, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності.
Враховуючи вищенаведені обставини, з огляду на неукладеність Договору №60425643 від 11.08.2020, Південно-західний апеляційний господарський суд вказує, що у відповідача не виникло будь-яких обов`язків перед позивачем щодо виконання наведеного Договору, що в свою чергу, спростовує твердження позивача про порушення відповідачем зобов`язань з поставки Товару та, як наслідок, унеможливлює покладення на відповідача відповідальності за невиконання обов`язків постачальника за проектом Договору поставки від 11.08.2020 №60425643, а саме: стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕМО» на користь Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" збитків у розмірі 20 322 401,83 грн., штрафу у розмірі 4 887 670,00 грн. та пені у розмірі 986 907,62 грн., заявлених позивачем до стягнення з підстав неналежного виконання відповідачем зобов`язань за даним правочином.
Відповідно до ч.5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Оскільки, приймаючи рішення, місцевий господарський суд не встановив відсутність доказів на підтвердження укладеності Договору №60425643 від 11.08.2020 як обставини, з якою пов`язується покладення відповідальності на відповідача за невиконання цього Договору, висновок суду першої інстанції стосовно правомірності нарахування позивачем відповідних штрафу та пені, визнається колегією таким, що не відповідає обставинам справи і прийнятим при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
Водночас, судова колегія цілком погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відсутності підстав для стягнення з відповідача збитків.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, є  нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи при вирішенні питання про підставність позовних вимог та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.
Вищенаведене є підставою для часткового скасування оскаржуваного рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2021 у справі №915/294/21 в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення пені в розмірі 690 835,33 грн. та штрафу в розмірі 3 421 369,00 грн. та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ДП «САНТРЕЙД» у повному обсязі з мотивів, викладених у даній постанові.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕМО»; апеляційна скарга Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" задоволенню не підлягає.
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги ТОВ «ОДЕМО», відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на позивача - Дочірнє підприємство з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД", за подання апеляційної скарги Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" витрати по сплаті судового збору не відшкодовуються.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні апеляційної скарги Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" відмовити.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕМО» задовольнити.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2021 у справі №915/294/21 скасувати в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕМО» 690 835,33 грн. пені та 3 421 369,00 грн. штрафу.
Прийняти нове рішення у справі №915/294/21, яким у задоволенні позовних вимог Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕМО» про відшкодування збитків у сумі 20 322 401,83 грн., стягнення штрафу у розмірі 4 887 670,00 грн. та пені у розмірі 986 907,62 грн. відмовити.
Стягнути з Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" (01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 19-21А; ідентифікаційний код 25394566) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕМО» (23140, Вінницька обл., Жмеринський р-н, с. Демидівка, вул. Колгоспна, буд. 1 Б; ідентифікаційний код 37261790) 92  524,60 грн., сплаченого за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Миколаївської області на виконання даної постанови видати відповідний наказ. 
Матеріали справи №915/294/21 повернути до Господарського суду Миколаївської області.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови складено 28.02.2022.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Колоколов С.І.
        
         Суддя                                                                                          Принцевська Н.М.