ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/15/22 Справа № 212/8461/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Власенко М. Д. Суддя у 2-й інстанції - Слоквенко Г. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

21 січня 2022 року                                                                м. Дніпро
       Суддя Судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду Слоквенко Г.П., у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро розглянувши апеляційну скаргу адвоката Новака А.М. в інтересах потерпілої ОСОБА_1 на постанову Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу в Дніпропетровській області від 19 жовтня 2021 року в справі про адміністративне правопорушення, якою 

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого старшим офіцером мобілізаційного відділення Покровсько-Тернівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , 

провадження по справі закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення,-

В С Т А Н О В И В: 

       Вказаною постановою провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 173-2 КУпАП щодо ОСОБА_2 закрито на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
       Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №808404 від 15.09.2021 року, ОСОБА_2 , 01 вересня 2021 року о 09-20 годині, знаходячись за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 , ображав грубою нецензурною лайкою свою дружину ОСОБА_1 , чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП. 
       Не погоджуючись з вищевказаною постановою адвокат Новак А.М. в інтересах потерпілої ОСОБА_1 просить скасувати оскаржувану постанову Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу в Дніпропетровській області від 19 жовтня 2021 року скасувати та прийняти нову, якою визнати винним ОСОБА_2 .
       В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_1 постійно потерпає від психологічного насилля з боку правопорушника ОСОБА_2 , його агресивна поведінка становить загрозу її життю та здоров`ю, сварки та бійки постійно відбуваються вдома у присутності малолітньої дитини інваліда, що практично унеможливлює проживання в квартирі, та ускладнює спілкування з дитиною, оскільки з вини правопорушника ОСОБА_2 , вона може спілкуватись з дитиною тільки коли ОСОБА_2 немає вдома. Поліцію ОСОБА_1 викликати не змогла, через побоювання за свою безпеку, та в стані сильного емоційного потрясіння змогла набрати тільки номер своєї матері. Саме це апелянт ОСОБА_1 засвідчила у судовому засіданні, а свідок ОСОБА_3 підтвердила дані обставини, також у судовому засіданні та під присягою. 
       Зазначає, що суд відхилив пояснення свідка, як неналежний доказ, спростувавши пояснення свідка ОСОБА_3 , з тих підстав, що вона не була присутня в квартирі в момент сварки, а лише чула крики обох з подружжя через вікно. Але ж свідок ОСОБА_3 фізично не могла потрапити в квартиру, хоча намагалась. Правопорушник ОСОБА_2 її не пускав, і вона це зазначила в судовому засіданні, але суд не прийняв це до уваги, як і те, що коли свідок потрапила у під`їзд в її присутності правопорушник ображав нецензурною лайкою апелянта.
       В судовому засіданні при апеляційному розгляді ОСОБА_1 та діючий в її інтересах адвокат Новак А.М. апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі та просили її задовольнити, а постанову суду першої інстанції скасувати та визнати винним ОСОБА_2 в інкримінованому йому правопорушенні.
               Адвокат Колесніченко І.В. діюча в інтересах ОСОБА_2 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила постанову суду першої інстанції залишити без змін.
               Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
               Згідно з ч. 2  ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
       Відповідно до положень ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
       Положеннями статті 280 КУпАП передбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в даному випадку, передбаченого статтею 173-2 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
       Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин і доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
       Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також іншими документами.
       Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
       Також стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особа, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.
       Постанова судді суду першої інстанції в повній мірі відповідає зазначеним вище вимогам.
       Як вбачається з матеріалів справи та судового рішення, при розгляді даної справи суддя місцевого суду достатньо повно, об`єктивно та всебічно дослідив наявні у ній письмові матеріали та дійшов правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП і такий висновок, всупереч тверджень апелянта, ґрунтується на наявних у справі доказах.
       Так, відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі винесення такого припису тягне за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від тридцяти до сорока годин, або адміністративний арешт на строк до десяти діб.
       Об`єктивна сторона вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі виражається в умисному вчиненні будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
       Тобто, виходячи з граматичного тлумачення диспозиції даної норми КУпАП, орган поліції зобов`язаний був при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, зазначати конкретно в чому саме полягало психологічне насильство, а також вказати яка шкода заподіяна або могла бути заподіяна фізичному чи психологічному здоров`ю, що прямо витікає з диспозиції статті (погрози, образи, чи переслідування, позбавлення житла, їжи, тощо) і це є обов`язковим.
       Відповідно до положень Закону України «Про попередження насильства в сім`ї» насильство в сім`ї - це будь-які умисні дії фізичного, сексуального, психологічного чи економічного спрямування одного члена сім`ї стосовно іншого члена сім`ї, якщо ці дії порушують конституційні права і свободи члена сім`ї як людини та громадянина і наносять йому моральну шкоду, шкоду його фізичному чи психічному здоров`ю.
       Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначає, що предметом регулювання цього Закону є правовідносини, що виникають у процесі запобігання та протидії домашньому насильству.
       Згідно зі ст. 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: подружжя; колишнє подружжя; мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); особи, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у шлюбі між собою, їхні батьки та діти; особи, які мають спільну дитину (дітей); батьки (мати, батько) і дитина (діти); та ін.
       Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
       Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи (п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
       Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
       Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
       Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
       Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії.
       Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.
       Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.
       Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків», за змістом якого вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину, якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. У будь-якому випадку правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за правилами кримінального правопорушення за яке призначене покарання (стягнення), за яким особа позбавляється волі. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України», «Швидка проти України» та інших.
       Аналіз диспозиції та санкції ч.1 ст.173-2 КУпАП дає підстави стверджувати те, що це правопорушення відповідає критерію «кола адресатів» та критерію «мети та тяжкості наслідків». Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Наведене вказує на те, що зазначене вище правопорушення повинне розглядатись за процедурою кримінального судочинства. У зв`язку із цим, при розгляді апеляційної скарги, при наданні оцінки доказам та вирішенні питання про законність та обґрунтованість судового рішення суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону, в тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною природою фактично є обвинуваченням.
       Згідно зі ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
       Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №808404 від 15.09.2021 року, ОСОБА_2 , 01 вересня 2021 року о 09-20 годині, знаходячись за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 , ображав грубою нецензурною лайкою свою дружину ОСОБА_1 , чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП. 
       Згідно вимог ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
       Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 808404 від 15.09.2021 року, ОСОБА_2 01 вересня 2021 року о 09.20 годині за місцем свого мешкання ображав свою дружину грубою нецензурною лайкою, чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру.
       Судом першої інстанції цілком обґрунтовано було зазначено, що всупереч вимог закону, протокол було складено після спливу 24 годин з моменту виявлення правопорушника, а саме через 14 днів. 
       Такими, що ґрунтуються на вимогах закону є і висновки суду про те, що заява потерпілої ОСОБА_1 не містить жодних фактичних обставин, які б підтверджували обставини, викладені в протоколі, а саме факт спричинення заявниці психологічного насильства 01.09.2021 року о 09.20 годині її чоловіком ОСОБА_2 . 
       Звертається увага і на рапорт доданому до протоколу в якому серед іншого зазначено, що ОСОБА_1 на місці повідомила, що її конфлікт з чоловіком вже врегульований.
       Суд першої інстанції цілком обґрунтовано не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_3 , оскільки як пояснила сама свідок, вона не була присутня в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 в момент сварки, а лише чула крики обох з подружжя через вікно.
       При вирішенні питання про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, апеляційний суд зважає на те, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
       Однак доказів завдання чи можливості завдання такої шкоди потерпілій ОСОБА_1 матеріали справи не містять. Більше того, наслідків діяння ОСОБА_2 у виді можливості завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілої не зазначено і в протоколі про адміністративне правопорушення.
       Відповідно до Рішення ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії» від 30 травня 2013 року, Суд зазначив, що у випадку коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
       Наведені вище обставини у своїй сукупності вказують на те, що в ході провадження у цій справі не доведено наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
       Також, судом першої інстанції не встановлено й при апеляційному перегляді не виявлено, які конкретно погрози та образи висловлювались і чи призвели вони до психологічного розладу, побоювань, а також чи завдали вони шкоди психічному стану потерпілої особи, або що могли завдати таку шкоду.
       При цьому апеляційний суд враховує те, що протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зважаючи на викладене та враховуючи позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо протоколу про адміністративне правопорушення, висловлену в рішенні по справі «Карелін проти Російської Федерації», апеляційний суд приходить до висновку, що протокол не може бути доказом у справі про адміністративне правопорушення.
       Інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП матеріали справи не містять.
       Відтак, враховуючи обставини справи, а також враховуючи, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обставини домашнього насильства, описані у протоколі про адміністративне правопорушення, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
       Переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду в постанові і були підставами для її скасування та ухвалення нового судового рішення апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
       Враховуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що постанова Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу в Дніпропетровській області від 19 жовтня 2021 року є законною та обґрунтованою, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
       Керуючись положеннями статті 294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:
       
       Апеляційну скаргу адвоката Новака А.М. в інтересах потерпілої ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
       Постанову Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу в Дніпропетровській області від 19 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП — залишити без змін. 

       Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.
       
Суддя Дніпровського
        апеляційного суду                                         Г.П. Слоквенко