ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1531/22 Справа № 182/7627/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ручнева О.В. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2022 року                                                                м.Кривий Ріг
справа № 182/7627/20
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді - Барильської А.П.
суддів - Бондар Я.М., Зубакової В.П.
сторони:
позивач -  ОСОБА_1 
відповідач – фізична особа-підприємець ОСОБА_2 

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, у порядку ч. 13 ст. 7, ч. 1  ст. 369 ЦПК України,без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2021 року, яке ухвалено суддею Рунчевою О.В. у м. Нікополі Дніпропетровської області, відомостей щодо дати складання повного тексту рішення суду матеріали справи не містять, -
       
ВСТАНОВИВ:

В грудні 2020 року ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до фізичної особи-підприємця  ОСОБА_2 про захист прав споживачів. 
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що 14.04.2020 року між ним та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 було укладено Договір підряду № 14/04/20.
Згідно п.1.1 вказаного Договору підряду відповідач, як підрядник, на умовах даного договору зобов`язався своїми силами та засобами, на свій власний ризик, якісно виконати наступну роботу, до складу якої входить виготовлення з власного матеріалу міжповерхових сходів, що матимуть свій початок з підвального приміщення та закінчуватимуться на другому поверсі будинку, далі за текстом «сходи» за виключно індивідуальним замовленням, котре передбачає у собі, в тому числі, але не обмежуючись: найменування матеріалу, колір, засіб оброблення, окремі встановлені елементи, такі як сходи, балясини, стовпи, площадки, тощо.
Перевезти попередньо виготовленні сходи до будинку АДРЕСА_1 .
Монтувати (встановити) сходи у будинку АДРЕСА_1 .
Замовник, в свою чергу, зобов`язався прийняти результати якісно виконаної роботи та сплатити її вартість.
У відповідності до пункту 1.3. Договору, відповідач зобов`язався виконати роботу в строк не пізніше 14.07.2020 року, включно. Цим пунктом також передбачено безумовне право відповідача виконати передбачену даним договором роботу достроково.
Згідно п.п 5.3.2. пункту 5.3. Договору, відповідач зобов`язався виконати роботу якісно та у встановлений договором строк.
Згідно п.п. 5.3.5. пункту 5.3. Договору, відповідач зобов`язався виконувати належним чином інші обов`язки, передбачені цим договором та нормами чинного законодавства України.
У відповідності до пункту 2.1. Договору, загальна вартість роботи, що підлягає виконанню за даним договором, становить 12 300 доларів США, що станом на дату укладення Договору становить 332 596,92 грн., виходячи з офіційного обмінного курсу гривні до долару США, який базується на офіційному курсі НБУ виходячи з того, що 1 (один) долар США дорівнює 27,0404 гривні.
Пунктом 2.5. Договору передбачено два етапи здійснення розрахунків: 
а) передоплата (аванс) у розмірі 243 363,60 грн. протягом трьох робочих днів, з моменту підписання відповідної специфікації, що є невід 'ємною частиною даного договору;
б) кінцевий розрахунок (решта/залишок) у розмірі 89 233,32 грн. протягом трьох робочих днів, починаючи від дня підписання обома сторонами «Акту приймання-передачі виконаної роботи» зразок форми якого висвітлений у додатку №2.
Позивачем, як замовником, згідно умов Договору, було здійснено предоплату у розмірі 243 363,60 грн., відповідачем, у свою чергу, надано відповідний розрахунковий документ - чек № 43 від 14.04.2020 року на отримання вказаної суми.
Однак відповідач відповідні роботи у визначений пунктом 1.3. Договору строк (термін) не виконав. 
У відповідності до пункту 6.4. Договору, за невиконання (прострочення виконання) Підрядником умов договору, щодо передбаченого строку (терміну) виконання роботи (зобов`язання), останній беззастережно, самостійно, тобто без будь - яких повідомлень від іншої сторонни, сплачує Замовникові неустойку (пеню) в розмірі 1% (одного відсотка) від загальної вартості роботи, обумовленої даним договором за кожний календарний день допущеного прострочення (порушення).
У відповідності до пункту 8.1. Договору підряду № 14/04/20 від 14.04.2020 року, усі розбіжності, що виникають у зв`язку з виконанням цього договору, сторони домовилися вирішувати шляхом переговорів. Досудовий (претензійний) порядок врегулювання спорів обов`язковий.
Позивач, на виконання вказаних умов договору, 05.08.2020 року направив на адресу відповідача відповідну претензію з проханням завершити передбачені договором роботи та повідомленням про те, що розмір нарахованих штрафних фінансових санкцій, станом на день звернення, складав 69 845,35 грн. та продовжує щоденно збільшуватись з урахуванням встановленої договором неустойки у вигляді пені. Вказаною претензією було запропоновано відповідачу, за наявності обставин, що перешкоджають виконанню його зобов`язань, повідомити такі обставини та підстави їх виникнення. Претензію було отримано відповідачем, але залишено без відповіді.
10.09.2020 року відповідачем було фактично завершено роботи, передбачені Договором підряду № 14/04/20 від 14.04.2020 року, однак Акт приймання - передачі виконаної роботи, передбачений додатком № 2 до Договору, останнім підписано не було. Позивач направив на адресу відповідача повторну претензію, якою було запропоновано відповідачу підписати вищевказаний акт датою фактичного завершення робіт, тобто 10.09.2020 року. 
Згодом відповідачем підписано акт приймання - передачі виконаних робіт з датою 10.09.2020 року та направлено на адресу позивача оригінал цього акту та два його примірника. 11.11.2020 року позивачем, як замовником, також підписано отриманий акт з одночасним поверненням відповідачу другого екземпляру. Разом з актом відповідачу було направлено третю претензію від 11.11.2020 року про нарахування неустойки, згідно п. 6.4. Договору, у розмірі 189 580,24 грн. за недотримання відповідачем вимог п. 1.3. Договору, яка відповідачем була отримана, але залишена без відповіді. Станом на час подання позову вказана сума неустойки позивачу сплачена не була. 
На підставі наведеного вище позивач просив суд стягнути з відповідача на його користь неустойку за договором підряду № 14/04/20 від 14.04.2020 року у розмірі 189 580, 24 грн. та судові витрати, що складаються з витрат на правничу допомогу у розмірі 5000 грн.
Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2021 року позов задоволено.
Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму нарахованої неустойки (пені) за договором підряду № 14/04/20 від 14.04.2020 року у розмірі 189 580, 24 грн. та судові витрати у загальному розмірі 5454,00 грн., що складаються з витрат на правничу допомогу у розмірі 5000 грн. та сплаченого судового збору за подання до суду заяви про забезпечення позову у розмірі 454 грн. 
Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 908 грн.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення по справі про відмову в задоволенні позовних вимог позивача посилаючись на те, що стягнення з нього пені у розмірі 189 580, 24 грн. є безпідставним, оскільки, відповідно до п. 3.1 Договору, прийняття замовником роботи оформлюється відповідним Актом приймання - передачі виконаної роботи; робота передається замовникові неподільним цілим у зв`язку з чим приймається останнім за допомогою одного єдиного Акту, а виходячи з положень ст. 549, 611 та 638 ЦК України, пеня може сплачуватись тільки за невиконання або несвоєчасне виконання саме грошового зобов`язання. Зобов`язання ж щодо строку передачі Замовникові результату виконаної роботи - належно встановлених сходин котрі в повній мірі відповідають індивідуальному замовленню, по акту приймання-передачі не є грошовим в розумінні цивільного законодавства, а виконує суто технічну функцію в договорі, тому порушення строків передачі результату роботи не може обтяжуватись пенею. Зобов`язання, яке передбачено предметом договору щодо якісного виконання роботи, пов`язаної з виготовленням, перевезенням та встановленням у будинку АДРЕСА_1 відповідних міжповерхових сходин, маючих свій початок з підвального приміщення та закінчення на другому поверсі будинку, для позивача відповідачем виконано повністю, що підтверджується, актом приймання - передачі виконаної роботи від 10.09.2020 року на загальну вартість роботи 332596,92 грн. 
Крім того відповідач вказує, що в Україні, на час укладення Договору підряду від 14.04.2020 року, діяв карантин з 12 березня 2020 року по 31 серпня 2020 року, включно, що є загальновідомою інформацією, тому зобов`язання щодо терміну виконання повного спектру (об`єму) робіт - не пізніше 14 липня 2020 року відповідач не виконав саме через обставини, що від нього не залежали, а тому згідно ч. 6 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», відповідач не несе відповідальності за невиконання, прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов`язання, а відтак, позовні вимоги позивача про стягнення неустойки задоволенню не підлягають. 
Також відповідач вказує на те, що позивач не надав розрахунку суми пені, яку просить стягнути. Крім того, виходячи із розміру сплаченої позивачем передоплати (авансу) за договором 243363,60 грн., що зазначена у товарному чеку № 43 від 14 квітня 2020 року, розмір пені за один день прострочення передачі результату замовлення становить - 2433,64 грн. (1 % від 243363,60 грн.). В той же час у порушення договірних зобов`язань позивач не провів кінцевий розрахунок з відповідачем.
При цьому вимог про сплату неустойки у розмірі 3 % від загальної вартості замовлення, що становить 9977,91 грн. за прострочення виконання роботи, що передбачена положеннями ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» позивачем пред`явлено не було.
Крім того відповідач зауважує на тому, що зобов`язання було виконано ним якісно, а незначне порушення строків його виконання не призвело до понесення позивачем збитків у зв`язку з таким простроченням, тому відповідач вважає, що сума задоволеної рішенням до стягнення неустойки в розмірі 189 580,24 грн. є несправедливо непомірним тягарем для відповідача та невиправданим прибутком для позивача, у зв`язку з чим відповідач просить зменшити суму неустойки на 80%.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на думку позивача, апеляційну скаргу відповідача просить залишити без задоволення. 
Справа розглядається без повідомлення учасників справи, в порядку ч. 13 ст. 7, ч. 1 ст. 369 ЦПК України, оскільки ціна позову менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
          Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 14.04.2020 між ОСОБА_1 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 було укладено Договір підряду № 14/04/20 (том 1 а.с.16-22).
Згідно п.1.1. вказаного Договору підряду, відповідач, як підрядник, на умовах даного договору зобов`язався своїми силами та засобами, на свій власний ризик, якісно виконати наступну роботу, до складу якої входить виготовлення з власного матеріалу міжповерхових сходин, що матимуть свій початок з підвального приміщення та закінчуватимуться на другому поверсі будинку, далі за текстом «сходи» за виключно індивідуальним замовленням, котре передбачає у собі, в тому числі, але не обмежуючись: найменування матеріалу, колір, засіб оброблення, окремі встановлені елементи, такі як сходи, балясини, стовпи, площадки; перевезення попередньо виготовлених сходів до будинку АДРЕСА_1 ; монтування (встановлення) сходів у будинку АДРЕСА_1 .
Позивач, тобто замовник, згідно цього ж пункту договору, зобов`язався прийняти результати якісно виконаної роботи та сплати її вартість.
У відповідності до пункту 1.3. Договору, відповідач зобов`язався виконати повний спектр (об`єм) роботи обумовленої даним договором, в строк не пізніше 14.07.2020 року включно. Цим пунктом також передбачено безумовне право відповідача виконати передбачену даним договором роботу достроково.
У відповідності до пункту 2.1. Договору, загальна вартість роботи, що підлягає виконанню за даним договором, становить 12 300 доларів США, що станом на дату укладення цього договору становить 332 596,92 грн. виходячи з офіційного обмінного курсу гривні до долару США, який базується на офіційному курсі НБУ виходячи з того, що 1 (один) долар США дорівнює 27,0404 гривні.
Згідно п. 2.5 Договору, розрахунки за даним договором здійснюються за наступними умовами в два етапи: а) передоплата (аванс) у розмірі 243 363,60 грн. на протязі 3 (трьох) робочих днів, з моменту підписання відповідної специфікації, є невід`ємною частиною даного договору; б) кінцевий розрахунок (решта/залишок) у розмірі 89 233, 32 грн. на протязі 3 (трьох) робочих днів починаючи від дня підписання сторонами «Акту приймання – передачі виконаної роботи» зразок форми якого висвітлений у додатку № 2.
У відповідності до п. 3.1 Договору, прийняття замовником обумовленої даним договором роботи оформлюється відповідним «Актом приймання – передачі виконаної роботи» зразок форми якого висвітлений у додатку № 2. Робота передається замовникові неподільним цілим у зв`язку з чим приймається останнім за допомогою одного єдиного Акту. 
Згідно п.п 5.3.2. пункту 5.3. Договору, відповідач як підрядник, зобов`язався виконати роботу якісно та у встановлений договором строк.
Згідно п.п. 5.3.5. пункту 5.3. Договору, відповідач зобов`язався виконувати належним чином інші обов`язки, передбачені цим договором та нормами чинного законодавства України.
У відповідності до пункту 6.4. Договору, за невиконання (прострочення виконання) Підрядником умов договору, щодо передбаченого строку (терміну) виконання роботи (зобов`язання), останній беззастережно, самостійно тобто без будь - яких повідомлень від іншої сторони сплачує Замовникові неустойку (пеню) в розмірі 1% (одного відсотка) від загальної вартості роботи обумовленої даним договором за кожний календарний день допущеного прострочення (порушення)».
Крім того, вказаним Договором, зокрема п. 7.2, передбачено, що підрядник запевняє у тому, що на дату підписання даного Договору будь-які обставини та/або непереборні сили, котрі прямо або опосередковано впливають або можуть в подальшому впливати на зобов`язання останнього – відсутні. Підрядник гарантує те, що загроза стрімкого поширення коронавірусу Covid-19 та введений на цій підставі на всій території України режим надзвичайної ситуації в будь-якому разі не впливає на зобов`язання останнього, а також не спричиняє жодних негативних наслідків, котрі можуть стати причиною унеможливлення виконання зобов`язання. На цій підставі Сторонами не розцінюються у якості форс-мажорних обставин режим надзвичайної ситуації, а також усі інші рішення та/або дії органів державної влади що так або інакше пов`язані з загрозою стрімкого поширення коронавірусу Covid-19. 
Також згідно п.п. 7.3-7.5. вказаного Договору, факт виникнення та припинення форс-мажорної обставини засвідчується відповідними документами, котрі згідно з чинним законодавством України є підтвердженням таких обставин. Сторона, для якої настали форс-мажорні обставини, повинна негайно письмово інформувати про це іншу сторону. Сторона зобов`язана негайно, не пізніше 3-х (трьох) календарних днів, з моменту настання мажорних обставин, у письмовій формі повідомити іншу сторону про їх настання. Не повідомлення або несвоєчасне повідомлення про настання форс-мажорних обставин позбавляє сторону, що оголосила про форс-мажорні обставини, право посилатися на зазначені обставини, як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов`язань за цим договором. 
У відповідності до пункту 8.1. цього Договору, усі розбіжності, що виникають у зв`язку з виконанням цього договору, сторони домовилися вирішувати шляхом переговорів. Досудовий (претензійний) порядок врегулювання спорів обов`язковий.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем, як замовником, на виконання умов договору, було здійснено предоплату за виконання відповідних робіт у розмірі 243 363,60 грн., що підтверджується товарним чеком № 43 від 14.04.2020 року (том 1 а.с. 27). Отримання відповідачем вказаної суми коштів в якості передоплати за відповідні роботи сторонами не оспорюється. 
Однак, в порушення умов Договору, у визначений пунктом 1.3. Договору строк - до 14.07.2020 року, включно, відповідач відповідні роботи не виконав. 
Позивачем, у свою чергу, на виконання вказаних умов Договору підряду від 14.04.2020 року, 05.08.2020 року на адресу відповідача направлено відповідну претензію з проханням завершити передбачені Договором роботи та повідомленням про те, що розмір нарахованих штрафних фінансових санкцій станом на день звернення складав 69 845,35 грн., який продовжував щоденно збільшуватись з урахуванням встановленої договором неустойки у вигляді пені. Вказаною претензією було запропоновано відповідачу за наявності обставин, що перешкоджають виконанню його зобов`язань, повідомити такі обставини та підстави їх виникнення (том 1 а.с.28-32). Таку претензію було отримано 06.08.2020 року відповідачем особисто, про що свідчить копія повідомлення про вручення поштового відправлення (том 1 а.с.32).
Також позивачем 13.10.2020 року було повторно направлено відповідачу претензією, якою було запропоновано останньому підписати «Акт приймання-передачі виконаної роботи» датою фактичного завершення робіт, тобто 10.09.2020 року та повідомлено про те, що передбачений Договором строк виконання зобов`язання прострочено на 57 календарних днів та що є підстави для застосування умов пункту 6.4 договору у вигляді нарахування штрафних санкцій у розмірі 189 580,24 грн. (том 1 а.с.33-37).
Відповідачем 30.10.2020 року направлено на адресу позивача лист відповідь (том 1 а.с.42-43, 45-46), згідно якої ОСОБА_2 визначено, що виконання робіт за договором підряду від 14.04.2020 року завершено 10.09.2020 року, про що складено Акт приймання-передачі виконаної роботи від 10.09.2020 року на загальну вартість роботи 332596,92 грн. за зразком форми, що висвітлений у Додатку № 2 до цього договору. Відповідач, згідно вказаного листа просив позивача прийняти виконану роботу неподільним цілим, підписати два оригінали акта та один примірник повернути йому; здійснити кінцевий розрахунок у розмірі 89233,32 грн. на протязі трьох робочих днів від дня підписання обома сторонами даного акту. 
В матеріалах справи також міститься копія Акту приймання передачі виконаної роботи з датою 10.09.2020 року, підписана замовником ОСОБА_1 11.11.2020 року з приміткою, що акт підписаний з претензією від 11.11.2020 року та одночасним нарахуванням неустойки (пені), передбаченої умовами п. 6.4. Договору, претензія є невід`ємною частиною даного акту (том 1 а.с.44). 
Копію підписаного Акту приймання передачі виконаної роботи з датою 10.09.2020 року позивачем було направлено відповідачу того ж дня, 11.11.2020 року разом з листом, в якому наведено розрахунок неустойки (пені), передбаченої п. 6.4 Договору підряду у розмірі 189 580,24 грн. та запропоновано здійснити її перерахування на відповідний розрахунковий рахунок (а.с. 47-50). Вказаний лист було отримано відповідачем 13.11.2020 року, що підтверджується копією повідомлення про вручення поштового відправлення (том 1 а.с.51). 
Станом на час подання позову вказана сума неустойки позивачу з боку відповідача сплачена не була.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог позивача, суд першої інстанції виходив з наявності правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача неустойки (пені) у розмірі 189 580, 24 грн. у зв`язку з порушенням відповідачем, як підрядником, умов Договору підряду в частині недотримання строку виконання обумовлених договором робіт та витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 5000 грн.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції першої інстанції про наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача неустойки (пені) та витрат на професійну правничу допомогу, однак не може погодитись із стягнутим з відповідача на користь позивача судом першої інстанції розміром неустойки (пені), з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог, відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Статтями 626, 629 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. При цьому, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Тлумачення статті 629 ЦК України свідчить, що в ній закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Не виконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; розірванні договору в судовому порядку; відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; припинення зобов`язання на підставах, що містяться в главі 50 ЦК України; недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду).
Відповідно до ч. 1 статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно із ч. 2 ст. 628 ЦК України, сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Положеннями ст. 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до частин 1 та 3 ст. 865 ЦК України, за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. До відносин за договором побутового підряду, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.
Частиною 2 ст. 873 ЦК України передбачено, що робота оплачується замовником після її остаточного передання підрядником. За згодою замовника робота може бути ним оплачена при укладенні договору побутового підряду шляхом видачі авансу або у повному обсязі.
У відповідності до ч.ч. 1, 3 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.
Згідно із п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, у тому числі: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, розірвання договору; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Відповідно до положення ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист прав споживачів», держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров`я і життєдіяльності.
Згідно роз`яснень п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» № 5 від 12 квітня 1996 року, вирішуючи справи про захист прав споживачів, суди мають виходити з того, що відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» держава забезпечує громадянам захист їх інтересів як споживачів; надає можливість вільного вибору товарів (робіт, послуг) та набуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час вибору й використання товарів (робіт, послуг) відповідно до їх потреб; гарантує придбання або одержання іншими законними способами товарів (робіт, послуг) в обсягах, що забезпечують рівень споживання, достатній для підтримання здоров`я та життєдіяльності. Встановлений Законом перелік прав, якими користуються споживачі, не є вичерпним. Законодавчими актами і договорами, які не суперечать Закону, можуть бути передбачені й інші права споживачів та зобов`язання продавців, виготівників, виконавців.
Отже, враховуючи викладені норми законодавства та враховуючи встановлені судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діях відповідача, як підрядника, є порушення умов договору, в частині недотримання строку виконання обумовлених договором робіт, оскільки повний об`єм визначеної договором підряду №14/04/20 роботи відповідачем було виконано лише 10.09.2020 року, а не 14.07.2020 року, тобто з простроченням на 57 календарних днів, при цьому позивачем надані суду письмові докази, що він приймав заходи досудового врегулювання виниклого спірного питання шляхом надіслання на адресу відповідача листа-претензії від 05.08.2020 року, від 13.10.2020 року та листа від 11.11.2020 року з розрахунком неустойки (пені) у розмірі 189 580,24 грн., але відповіді щодо цього питання не отримав. 
Виходячи з викладеного вище та враховуючи умови підписаного сторонами Договору підряду №14/04/20 від 14.04.2020 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що неустойка (пеня) має нараховуватись у розмірі 1% (одного відсотка) від загальної вартості роботи, обумовленої цим договором за кожний календарний день допущеного прострочення (порушення), тобто від суми загальної вартості роботи, визначеної самим договором у розмірі 332 596, 92 коп. 
Враховуючи встановлену загальну кількість календарних днів прострочення - 57 днів та те, що неустойка (пеня) за один календарний день прострочення складає 3 325, 97 грн. (1 % від 332 596,92 грн.), колегія суддів вважає вірним визначений судом першої інстанції розмір неустойки (пені) у розмірі 189 580, 24 грн. (57 днів*3 325,97 грн. =189 580, 24 грн.).
При цьому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції та відмови в задоволенні позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги відповідача про те, що стягнення з нього пені у розмірі 189 580, 24 грн. є безпідставним, оскільки відповідно до п. 3.1 Договору прийняття замовником роботи оформлюється відповідним Актом приймання - передачі виконаної роботи; робота передається замовникові неподільним цілим у зв`язку з чим приймається останнім за допомогою одного єдиного Акту, а виходячи з положень ст. 549, 611 та 638 ЦК України, пеня може сплачуватись тільки за невиконання або несвоєчасне виконання саме грошового зобов`язання. Зобов`язання ж щодо строку передачі Замовникові результату виконаної роботи - належно встановлених сходин котрі в повній мірі відповідають індивідуальному замовленню, по акту приймання-передачі не є грошовим в розумінні цивільного законодавства, а виконує суто технічну функцію в договорі, тому порушення строків передачі результату роботи не може обтяжуватись пенею. Зобов`язання, яке передбачено предметом договору щодо якісного виконання роботи, пов`язаної з виготовленням, перевезенням та встановленням у будинку АДРЕСА_1 відповідних міжповерхових сходин, маючих свій початок з підвального приміщення та закінчення на другому поверсі будинку, для позивача відповідачем виконано повністю, що підтверджується, актом приймання - передачі виконаної роботи від 10.09.2020 року на загальну вартість роботи 332596,92 грн., з огляду на наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов?язків. Зобов?язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов?язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов?язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов?язку ч. 1 ст. 509 ЦК України).
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов?язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов?язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1ст. 846 ЦК України).
Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов?язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов?язання (неналежне виконання). Наслідки порушення зобов?язання визначені в ч. 1 ст. 611 ЦК України, якими є: припинення зобов?язання внаслідок односторонньої відмови від зобов?язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;  зміна умов зобов?язання;  сплата неустойки;  відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов?язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов?язання.  Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного зобов?язання за кожен день прострочення виконання.
Матеріалами справи встановлено, що повний об`єм визначеної Договором підряду № 14/04/20 роботи відповідачем було виконано лише 10.09.2020 року, а не 14.07.2020 року, тобто з простроченням на 57 календарних днів, отже в діях відповідача, як підрядника, наявне порушення умов договору в частині недотримання строку виконання обумовлених договором робіт, тому в даному випадку неустойка (пеня) складає 189 580,24 грн., що становить 1% від загальної вартості роботи обумовленої цим договором за кожний календарний день допущеного прострочення (порушення) тобто від суми загальної вартості роботи, визначеної самим договором у розмірі 332 596, 92 коп. 
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що в Україні на час укладення Договору підряду від 14.04.2020 року діяв карантин з 12 березня 2020 року по 31 серпня 2020 року, включно, що є загальновідомою інформацією, тому зобов`язання щодо терміну виконання повного спектру (об`єму) робіт - не пізніше 14 липня 2020 року відповідач не виконав саме через обставини, що від нього не залежали, а тому згідно ч. 6 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», відповідач не несе відповідальності за невиконання, прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов`язання, а відтак, позовні вимоги позивача про стягнення неустойки задоволенню не підлягають колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки вони спростовуються умовами самого Договору, в п.п. 7.2-7.5 якого чітко передбачено, що стрімке поширення коронавірусу Соvid-19 та введення на всій теріторії України режиму надзвичайного стану на цій підставі не розцінюється як форс-мажорні обставини. Фактів виникнення інших обставин, через які виконання зобов`язання у передбачені договором строки з боку відповідача було неможливо, суду не представлено та матеріали справи таких відомостей не містять. 
Не можуть бути підставою для відмови в задоволенні позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги про те, що позивач не надав розрахунку суми пені, яку просить стягнути. Крім того, виходячи із розміру сплаченої позивачем передоплати (авансу) за договором 243363,60 грн., що зазначена у товарному чеку № 43 від 14 квітня 2020 року, розмір пені за один день прострочення передачі результату замовлення становить - 2433,64 грн. (1 % від 243363,60 грн.), оскільки враховуючи встановлену загальну кількість календарних днів прострочення - 57 днів та те, що неустойка (пеня) за один календарний день прострочення складає 3 325, 97 грн. (1 % від 332 596,92 грн.), як позивач по справі, так і суд першої інстанції, вірно визначились з розміром неустойки (пені) 189 580, 24 грн. (57 днів*3 325,97 грн. =189 580, 24 грн.). При цьому слід зауважити, що у відповідності до пункту 6.4. Договору, за невиконання (прострочення виконання) Підрядником умов договору, щодо передбаченого строку (терміну) виконання роботи (зобов`язання), останній беззастережно, самостійно тобто без будь - яких повідомлень від іншої сторони сплачує Замовникові неустойку (пеню) в розмірі 1% (одного відсотка) від загальної вартості роботи обумовленої даним договором за кожний календарний день допущеного прострочення (порушення), а не від розміру сплаченої позивачем передоплати (авансу) за договором 243363,60 грн.
Посилання відповідача на те, що позивачем з ним з не здійснено повного розрахунку, передбаченого договором підряду №14/04/20 від 14.04.2020 року, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки дане питання не було предметом розгляду данній справі, та не має правового значення для даного спору.
Також не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції та відмови в задоволенні позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги відповідача про те, що вимог про сплату неустойки у розмірі 3 % від загальної вартості замовлення, що становить 9977,91 грн. за прострочення виконання роботи, що передбачена положеннями ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» позивачем пред`явлено не було, оскільки дійсно, відповідно до ч.5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення. Натомість, в даному випадку сторонами по справі погоджено розмір неустойки, отже саме такий розмір пені підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. 
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що нормами ч.5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що 3 % від загальної вартості замовлення відшкодовується споживачеві за кожний день прострочення виконання роботи, а не за весь період прострочення виконання роботи, як на те посилається відповідач. 
Разом з тим, колегія суддів вважає, що заявлений позивачем розмір пені у сумі 189 580,24 грн. є значно завищеним, що є непомірним тягарем для відповідача й не може бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для позивача, у звязку з чим суд апеляційної інстанції вважає за доцільне зменшити розмір пені, виходячи з наступного.
Так, відповідно до п.6 ст.3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність. Вимога справедливості, добросовісності та розумності цивільного законодавства практично виражається у встановленні його нормами рівних умов для участі всіх осіб у цивільних відносинах; закріпленні можливості адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу; поєднання створення норм, спрямованих на забезпечення реалізації цивільного права, з шануванням прав і інтересів інших осіб, моралі суспільства тощо.
При цьому справедливість можна трактувати як визначення нормою права обсягу, межі здійснення і захисту цивільних прав та інтересів особи адекватно її ставленню до вимог правових норм. Добросовісність означає прагнення сумлінно захистити цивільні права та забезпечити виконання цивільних обов`язків. Розумність - це зважене вирішення питань регулювання цивільних відносин з урахуванням інтересів усіх учасників, а також публічного інтересу.
Нормами цивільного законодавства встановлено, що порушення однією із сторін договору зобов`язань перед іншою стороною має своїм наслідком передбачену законом або договором відповідальність порушника, в тому числі у вигляді неустойки (пеня, штраф). Однак, така відповідальність повинна ґрунтуватися на вищезгаданих засадах цивільного права і бути адекватною як тяжкості порушення, так і розумним межам захисту прав іншої сторонни, право якої порушено.
Згідно ч.3 ст.551 ЦК України, розмір неустойки (штрафу, пені) може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Отже, положення частини третьої статті 551 ЦК України, з урахуванням наведених положень норм процесуального права щодо загальних засад цивільного судочинства, дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що її розмір значно перевищує розмір збитків або ж за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Аналогічний висновок міститься у Постанові Верховного Суду України від 04 листопада 2015 року у справі № 6-1120цс15, Постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №703/1181/16-ц, Постанові Верховного Суду від 25 березня 2020 року у справі № 314/3057/16-ц.
Під розміром збитків за змістом ч.3 ст.551 ЦК України слід розуміти суму, на яку нараховано неустойку, а не будь-яку іншу суму збитків (правовий висновок Верховного Суду України у Постанові від 14 жовтня 2016 року у справі №6-473 цс16).
Колегія суддів вважає, що позивачем не доведено, що внаслідок несвоєчасного виконання відповідачем умов договору йому заподіяні збитки, однак умовами Договору підрядку встановлена відповідальність відповідача за невиконання (прострочення виконання) Підрядником умов договору, щодо передбаченого строку (терміну) виконання роботи (зобов`язання), тому відмовідач має нести таку відповідальність.
При цьому, обов`язковим є встановлення судом інших обставин, які мають істотне значення. Це питання є оціночним і вирішується на підставі аналізу конкретної ситуації. Зокрема, істотне значення можуть мати обставини, які стосуються ступеня виконання зобов`язання, причин невиконання або неналежного виконання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків тощо.
З урахуванням обставин справи, та враховуючи ступінь виконання відповідачем зобов`язання та положення ст.ст.11, 18 Закону України «Про захист прав споживачів» щодо балансу договірних прав та відносин, положення ч.3 ст.551 ЦК України,  колегія суддів вважає за необхідне зменши стягнутий судом першої інстанції розмір неустойки (пені) до 75 000 грн., що відповідає загальним засадам цивільного судочинства, оскільки розмір неустойки (пені) є несправедливо непомірним тягарем для відповідача та невиправданим прибутком для позивача.
У зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу.
При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з відповідача на користь позивача підлягають стягненню 5 000 грн. в рахунок стягнення витрат на правничу допомогу, оскільки витрати на правову допомогу - це витрати сторін та третіх осіб, які вони несуть у зв`язку із оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця у галузі права, котрі беруть участь у справі. Позивачем по справі на підтвердження понесених витрат на послуги адвоката у розмірі 5 000 грн. було надано належні та достатні докази, що в своїх сукупності підтверджують такий факт (а.с. 120-131, 236-245), тому колегія суддів вважає, що позовні вимоги в цій частині є цілком обґрунтованими.
Виходячи з наведених вище обставин, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, змінити рішення суду в частині визначеного розміру нарахованої неустойки (пені) за договором підряду № 14/04/20 від 14.04.2020 року, стягнутої з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , зменшивши цей розмір з 189 580, 24 грн. до 70 000 грн.
В іншій частині рішення суду має бути залишено без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково. 
Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2021 року змінити в частині розміру нарахованої неустойки (пені) за договором підряду № 14/04/20 від 14.04.2020 року, стягнутої з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , зменшивши цей розмір з 189 580, 24 грн. до 75 000 (сімдесят п`ять тисяч) грн.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови складено 05 січня 2022 року. 

Головуючий: 

Судді: