ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 квітня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/26568/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпро   апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличко Віктора Анатолійовича на рішення      Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.01.2022 (суддя суду першої інстанції Кучугурна Н.В.), прийняте в порядку письмового провадження в м. Дніпро, в адміністративній справі   № 160/26568/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю - фірми «Дніпро-Контракт» до Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка Віктора Анатолійовича про визнання протиправною та скасування постанови про стягнення основної винагороди у виконавчому провадженні ВП №67668687, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю - фірма «Дніпро-Контракт» звернулося до суду з позовом до Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка Віктора Анатолійовича про визнання протиправною та скасування постанови про стягнення основної винагороди у виконавчому провадженні ВП № 67668687.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.01.2019 у справі № 904/2187/18, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 02.04.2019, прийнято рішення про стягнення з ТОВ - фірми «Дніпро-Контракт» на користь ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» неустойки в розмірі 1 978 262,68 грн, штрафу у розмірі 368 142,20 грн, витрат по сплаті судового збору в розмірі 35   195,33 грн, всього - 2 381   600,21 грн. На виконання зазначеного судового рішення Господарським судом Дніпропетровської області 28.01.2019 видано наказ про його примусове виконання. 25.11.2021 Приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Теличком В.А. відкрито виконавче провадження з виконання наказу № 904/2187/18 від 28.01.2019. Також, 25.11.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Теличком В.А. в рамках виконавчого провадження № 67668687 винесено, серед інших, постанову про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 238 160,02 грн, що складає 10% від суми, яка підлягає стягненню 2 381   600,21 грн. За період здійснення виконавчого провадження  здійснено списання коштів з рахунків ТОВ - фірми «Дніпро-Контракт» у банківських установах на загальну суму 425 725,65 грн. 10.12.2021 Приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Теличком В.А. винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу - ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» на підставі його заяви згідно з п.1 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження». Позивач посилається на те, що згідно з Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Порядком виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця, приватний виконавець отримує основну винагороду у розмірі 10% стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. З огляду на те, що примусове стягнення коштів з ТОВ - фірми «Дніпро-Контракт» відбулось на суму 425   725,65 грн, відповідач має право на основну винагороду у розмірі 10% від стягнутої суми, а саме у розмірі 42   572,56 грн. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.01.2022 позов задоволено. 
Визнано протиправною і скасовано постанову про стягнення з боржника основної винагороди у виконавчому провадженні № 67668687, виданої 25.11.2021 Приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Теличком В.А. про стягнення з ТОВ - фірми «Дніпро-Контракт» основної винагороди в сумі 238   160,02 грн.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм процесуального права, просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що саме дії приватного виконавця щодо примусового виконання судового рішення призвели до домовленостей між стягувачем та боржником, божник та стягувач діяли недобросовісно, у зв`язку з чим розмір винагороди зменшенню не підлягає. Зауважено, що приватним виконавцем в межах виконавчого провадження вжито своєчасно виконавчі дії  (арешт майна, арешт коштів, списання коштів з рахунків боржника, розшук майна, перевірка майнового стану, вжито заходи на витребування майна (вимога приватного виконавця) спрямовані на повне виконання виконавчого документу, які призвели до завершення виконавчого провадження. виконавця, що сплачується боржником.
Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на доводи адміністративного позову, просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу  залишити без задоволення.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 25.11.2021 Приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Теличком В.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 67668687 про примусове виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2019 №904/2187/18 (далі - виконавчий документ) про стягнення з ТОВ - фірми «Дніпро-Контракт» на користь ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» неустойки в розмірі 1 978 262,68 грн, штрафу у розмірі 368 142,20 грн, витрат по сплаті судового збору в розмірі 35 195,33 грн, всього - 2381   600,21 грн; боржник - ТОВ - фірма «Дніпро-Контракт», стягувач - ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля».   Пунктом третім резолютивної частини цієї постанови визначено стягнути з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 238 160,02 грн.
25.11.2021, керуючись вимогами ст. 3, ч.3 ст. 40, ст. 45 Закону України «Про виконавче провадження» та Постановою Кабінету Міністрів України від 08.09.2016 № 643 «Про затвердження порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця», приватним виконавцем винесено постанову у виконавчому провадженні ВП № 67668687 про стягнення з боржника на користь Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка В.А. основної винагороди у сумі 238 160,02 грн.
26.11.2021 рекомендованою кореспонденцією з описом вкладення та рекомендованим повідомленням про вручення, постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 67668687, а також постанова у виконавчому провадженні ВП №67668687 про стягнення з боржника основної винагороди (трекінг відправлення АТ «Укрпошта» накладна № 4908300350107), направлені на адресу ТОВ - фірми «Дніпро-Контракт» (просп. Героїв, буд. 4, кв. 583, м. Дніпро, 49100).
Також, 25.11.2021 відповідачем було винесено постанову про арешт коштів боржника, якою було накладено арешт на кошти у розмірі 2 620 384,73 грн. та яку скеровано сторонам і за допомогою програмного забезпечення АСВП  було доставлено до фінансових установ. До АТ «ПУМБ» та АТ «ПІРЕУС БАНК МКБ» постанову про арешт коштів боржника скеровано рекомендованою кореспонденцією за допомогою АТ «УКРПОШТА», оскільки данні банки не під`єднанні до програмного забезпечення АСВП. 25.11.2021 за допомогою вкладки АСВП «Фінансові установи» АТ «КБ ПРИВАТБАНК», АТ «УКРСИББАНК» повідомили приватного виконавця про виконання постанови про арешт коштів боржника (арешт накладений).
25.11.2021 відповідачем було винесено постанову про арешт майна боржника, якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, про що зроблено відповідні рішення та записи які містяться в Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта та Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, та про що сформовано Інформаційну довідку № 286740762 і Витяг про реєстрацію Державному реєстрі обтяжень рухомого майна № 76465968. 
25.11.2021 приватним виконавцем зроблено запит до МВС про наявність транспортних засобів, які зареєстровані за боржником, у відповідь на який МВС 25.11.2021 повідомило про  зареєстровані за боржником транспортні засоби «Параметри запиту: Боржник: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ - ФІРМА «ДНІПРО-КОНТРАКТ» код ЄДРПОУ: 23359123 Результат обробки запиту: Марка ТЗ: NISSAN Модель ТЗ: X-TRAIL Категорія ТЗ: ЛЕГКОВИЙ Рік виробництва ТЗ: 2017 VIN: НОМЕР_1 Номер кузова: НОМЕР_1 Номерний знак: НОМЕР_2 Колір ТЗ: БІЛИЙ».
25.11.2021 приватним виконавцем було винесено постанову про арешт майна боржника якою накладено арешт на транспортний засіб Марка ТЗ: NISSAN Модель ТЗ: X-TRAIL Категорія ТЗ: ЛЕГКОВИЙ Рік виробництва ТЗ: 2017 VIN: НОМЕР_1 Номер кузова: НОМЕР_1 Номерний знак: НОМЕР_2 Колір ТЗ: БІЛИЙ, та за допомогою програмного забезпечення АСВП було доставлено до МВС України і яка виконана підрозділом МВС України. 
Крім того, у цей же день 25.11.2021 приватним виконавцем було винесено постанову про розшук майна боржника, якою було оголошено в розшук транспортний засіб Марка ТЗ: NISSAN Модель ТЗ: X-TRAIL Категорія ТЗ: ЛЕГКОВИЙ Рік виробництва ТЗ: 2017 VIN: НОМЕР_1 Номер кузова: НОМЕР_1 Номерний знак: НОМЕР_2 Колір ТЗ: БІЛИЙ. Дану постанову за допомогою програмного забезпечення АСВП  було доставлено до МВС України, в розділі запити по боржникам надійшло 25.11.2021 року в 14:42 повідомлення від МВС в якому зазначено що виконавча дія № 7:04.01 «Розшук майна боржника» виконано.
25.11.2021 відповідачем було винесено Вимогу, якою приватний виконавець:
- вимагав від керівника ТОВ - фірма «Дніпро-Контракт» надати до 07.12.2021 14:00 за адресою: 49083, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, проспект Слобожанський, 29, офіс 708, (автомайданчик) транспортний засіб: Марка ТЗ: NISSAN, Модель ТЗ: X-TRAIL, Категорія ТЗ: ЛЕГКОВИЙ, Рік виробництва ТЗ:2017, VIN: НОМЕР_1 , Номер кузова: НОМЕР_1 , Номерний знак: НОМЕР_2 , Колір ТЗ: БІЛИЙ для опису та решту майна;
- зобов`язував боржника надати: декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; пояснення керівника або іншої уповноваженої особи за фактом невиконання вимог виконавчого документа, а також повідомити про заходи, що вживаються з метою його виконання; достовірні відомості про кошти у гривнях та іноземній валюті, інші цінності (дорогоцінні метали, ювелірні вироби тощо), у тому числі про кошти на рахунках і вкладах у банках та інших фінансових установах, про рахунки в цінних паперах у депозитарних установах, що знаходяться на території України та за її межами, з зазначенням назви відповідної установи та її адреси, на підтвердження чого надати копії відповідних договорів або інших документів; достовірні відомості про наявність готівка в національній та іноземній валюті, що перебуває в касах або інших сховищах; достовірні відомості про майно, у тому числі про майно, що перебуває у спільній власності (місцезнаходження, технічна характеристика тощо) з наданням копій підтверджуючих документів про відповідне право; достовірні відомості про майно, що перебуває в заставі/іпотеці або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні від інших осіб (місцезнаходження майна, його характеристика тощо) з наданням копій підтверджуючих договорів та додатків до них;: достовірні відомості про майно, обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу; достовірні відомості про майнові права, на які може бути звернено стягнення, зокрема частки у статутному капіталі юридичних осіб, в тому числі майнові права, що є предметом застави/іпотеки, з наданням копій підтверджуючих документів; 
- повідомив про обов`язок письмово повідомляти про повне чи часткове самостійне виконання рішення, виникнення обставин, що зумовлюють обов`язкове зупинення виконавчого провадження, про встановлення відстрочки або розстрочки виконання, зміну способу і порядку виконання рішення, зміну місця перебування (у тому числі про зміну реєстрації).
Не погодившись з винесеною постановою приватного виконавця про стягнення основної винагороди у сумі 238 160,02 грн, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів. 
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що спірна постанова була прийнята відповідачем з порушенням приписів чинного законодавства, що свідчить про необхідність його скасування.
Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках - на приватних виконавців.
Частиною 1 статті 5 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", державний виконавець, приватний виконавець під час здійснення професійної діяльності є незалежними, керуються принципом верховенства права та діють виключно відповідно до закону.
Згідно ст. 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.
Винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.
Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді:
1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру;
2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Частиною 1, 5 ст. 26 Закону N 1404 встановлено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону: 1) за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону
Відповідно до Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року N 512/5 (далі - Інструкції N 512/5), вона розроблена відповідно до Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", Закону України від 02 червня 2016 року N 1404-VIII "Про виконавче провадження" (далі - Закон), інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Міністерства юстиції України і визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню.
Примусовому виконанню підлягають виконавчі документи, визначені у статті 3 Закону. Заява про примусове виконання рішення подається до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця у письмовій формі разом із оригіналом (дублікатом) виконавчого документа та квитанцією про сплату авансового внеску, крім випадків, коли стягувач звільняється від сплати авансового внеску відповідно до частини другої статті 26 Закону та у разі виконання рішення Європейського суду з прав людини (пункт 1, 3 Інструкції N 512/5).
Згідно ч. 1 та 2 статті 27 Закону N 1404-VIII, виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів (частина друга статті 27 із змінами, внесеними згідно із Законом N 2475-VIII від 03.07.2018, який набув чинності 28.08.2018 року).
З огляду на вимоги наведених норм, початком примусового виконання відповідного виконавчого документу є подання стягувачем відповідної заяви про примусове виконання рішення, що є наслідком відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення шляхом винесення постанови, в тому числі про стягнення основної винагороди із зазначенням відсотка суми, що підлягає стягненню.
Крім цього, законодавець пов`язав можливість отримання виконавцем виконавчого збору (основної винагороди) не виключно з вчиненням виконавцем певних виконавчих дій протягом усього часу тривання виконавчого провадження яке призвело до фізичного стягнення коштів на користь стягувача з боржника. Сума основної винагороди у розмірі 10 відсотків визначається та стягується виходячи з сум коштів, що підлягають примусовому стягненню за виконавчим документом, і це не залежить від вчинених виконавчих дій після відкриття виконавчого провадження. Визначення розміру винагороди пов`язане з фактом початку примусового виконання за виконавчим документом.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 04.08.2020 року по справі № N 200/13920/19-а, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Враховуючи зазначене, приватний виконавець при винесенні 25.11.2021 постанови про стягнення з ТОВ - фірми «Дніпро-Контракт» основної винагороди в сумі 238   160,02 грн., діяв в межах і спосіб встановлений приписами Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції.
Щодо доводів з приводу відсутності підстав для стягнення основної винагороди у зв`язку з тим, що приватним виконавцем фактично не виконано рішення суду в межах відкритого виконавчого провадження, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що приватний виконавець визначає суму основної винагороди у постанові про відкриття виконавчого провадження, а у випадку повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) постанова про стягнення основної винагороди має бути прийнята не пізніше наступного дня з дня наведених обставин. При цьому, останнє повноваження реалізується приватним виконавцем, якщо основну винагороду ще не стягнуто. Крім того, наведені норми дозволяють приватному виконавцю вирішити питання про стягнення основної винагороди як у постановах про відкриття виконавчого провадження, закінчення виконавчого провадження так і в окремій постанові, якою вирішується питання про стягнення основної винагороди.
Оскільки на час відкриття виконавчого провадження відомості про повне виконання боржником рішення суду в добровільному порядку у приватного виконавця були відсутні, тому ним правомірно одночасно з відкриттям виконавчого провадження прийнято постанову про стягнення основної винагороди.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо необхідності скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні адміністративного позову.
Керуючись ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличко Віктора Анатолійовича- задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду   від 14.01.2022 в адміністративній справі   № 160/26568/21 - скасувати та прийняти нову постанову.
В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю - фірми «Дніпро-Контракт» - відмовити.
                    Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай