ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2022 року          м.Дніпро                                                     Справа №  904/7275/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:      Антоніка С.Г. (доповідач), 
суддів:   Іванова О.Г., Дарміна М.О.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги   Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові енергетичні системи» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2021 (суддя Золотарьова Я.С.) у справі №904/7275/21

за позовом Акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль»                   м. Херсон
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові енергетичні системи»                    м. Кривий Ріг
про стягнення коштів у розмірі 788 120,00 грн.

                                                  ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство «Херсонська теплоелектроцентраль» звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові енергетичні системи» ппро стягнення з відповідача коштів у розмірі 788 120,00 грн. за договором № 192 від 11.12.2018.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2021 позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ «Нові енергетичні системи» на користь АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» збитки у розмірі 783 120,00 грн. та судовий збір у розмірі 11 746,80 грн., в решті позову відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги частково, господарський суд виходив з того, що позивачем доведено наявність протиправної поведінки у діях відповідача, причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та заявленою позивачем до стягнення сумою збитків, наявність вини відповідача та факт завдання відповідачем збитків.
Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові енергетичні системи» звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення суду від 14.09.2021р. в частині стягнення з відповідача на користь позивача 783 120, 00 грн. та прийняти нове, яким у задоволені позовних вимог відмовити повністю.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що: 
- суд першої інстанції, незважаючи на те, що між сторонами були підписання акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт на загальну суму 4506904,80грн. (у тому числі вартість щитів настилу у сумі 783120,00грн.), дійшов до безпідставного та необгрунтованого висновку, що відповідач повинен повернути позивачу 783120,00грн.;
- в даному випадку позивачем не було заявлено жодних зауважень до виконаних відповідачем робіт, будь-яких застережень позивача щодо обсягу використання щитів настилу та встановлення зобов`язання з його повернення акти приймання-передачі не містять;
- суд першої інстанції дійшов до безпідставного висновку, що роботи виконуються з використанням матеріалу замовника та підрядник зобов`язаний надати звіт або залишки матеріалу;
- відповідно до кошторисної документації вартість щитів настилу включена у ціну робіт та є витратами підрядника, тобто вказані матеріали є матеріалами підрядника, а не замовника.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду без змін.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2021 року відкрите апеляційне провадження у справі №904/7275/21. Ухвалено розглянути апеляційну скаргу у порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами.
Апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше (ч. 5 ст. 252 ГПК України).
Відповідно до ч. 13 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Згідно    ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
                        Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
                                 Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
          Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, між Акціонерним товариством «Херсонська теплоелектроцентраль» (далі замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нові енергетичні системи» (далі підрядник) був укладений договір №192 від 11.12.2018 (арк.с.11),  відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується власними силами та засобами на власний ризик виконати роботи: капітальний ремонт теплової ізоляції тепломагістралі № 1 від ТЕЦ до Епіцентру по вул. Бериславське шосе.
          Згідно з пунктом 1.2 договору, замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи в порядку та на умовах договору.
          Пунктом 2.1 договору встановлено, що вартість та обсяг робіт по цьому договору визначена на підставі кошторисної документації, яка є невід`ємною частиною договору.
          Загальна вартість робіт згідно цього договору складає 4 506 904,80 грн, в т.ч. ПДВ 751 150,80 грн. (пункт 2.2 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 29.01.2019).
          Пунктами 4.2 договору передбачено, що замовник, до початку виконання робіт, здійснює на розрахунковий рахунок підрядника передоплату у розмірі 100% від загальної вартості договору.
          Згідно пункту 3.4 договору, підрядник виконує роботи, використовуючи власні матеріали та запасні частини, а також матеріали та запасні частини замовника. Перед застосуванням власних матеріалів та запасних частин до монтажу підрядник надає замовнику відповідні сертифікати, паспорти та інші документи для підтвердження відповідності матеріалів та запасних частин. Застосування матеріалів та монтаж запасних частин проводиться підрядником тільки після приймання матеріалів та запасних частин замовником.
          Відповідно до пункту 6.1 договору, виконані підрядником роботи, згідно з цим договором, оформлюються підрядником актами здачі-приймання виконаних робіт та мають бути підписані замовником в строк до 10 календарних днів після отримання кожного акту замовником, за умови відсутності зауважень щодо недоліків у виконаних роботах.
На виконання умов договору позивач перерахував відповідачу попередню оплату у розмірі 4506904,80 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 3413 від 28.12.2018 на суму 3 414 372,00 грн. та № 602 від 18.02.2019 на суму 1 092 532,80 грн. (арк.с.15-160).
          В матеріалах справи містяться акти приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 4 506 904,80 грн., які підписані обома сторонами та скріплені печатками підприємств, а саме: № 2018-196 за лютий 2019 на суму 3 414 372,00 грн. та № 192/2018-02-3 за лютий 2019 на суму 1 092 532,80 грн.
          За даними позивача,  відповідачем за рахунок коштів позивача було придбано щити настилу на суму 788 120,00 грн., які відповідач після виконання підрядних робіт не повернув позивачу, у зв`язку із чим позивачем було направлено на адресу відповідача вимогу № 6 від 21.04.2021, в якій просив повернути щити настилу або грошові кошти у розмірі 788 120,00 грн (арк.с.19).
          Відповідач відповіді на вимогу не надав, грошові кошти не оплатив.
          Вказані обставини стали підставою для звернення позивача з позовом до суду про стягнення 788120,00грн.
Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд дійшов висновку, що дана сума є збитками і в діях відповідача наявний склад цивільного правопорушення.
Однак колегія суддів не погоджується з даним висновком суду з наступних підстав.
Відповідно до чч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: витрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
Як визначено ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права та законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до   ст. 225 ГК України   до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
          Таким чином, стягнення збитків є видом цивільно-правової відповідальності.
          За вищенаведеними нормами права для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідна наявність усіх елементів, що складають цивільне правопорушення, а саме: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина. Відсутність хоча б одного елементу робить неможливим застосування відповідальності у вигляді збитків.
          При цьому слід зазначити, що у договірних відносинах   протиправна поведінка проявляється у невідповідності поведінки умовам договору та конкретним правовим нормам, що регулюють цей договір.
          Під збитками слід розуміти знешкодження або пошкодження майна потерпілого, додаткові витрати, що спричинило для останнього певні невигідні матеріальні наслідки. При цьому збитки розглядаються не тільки як обов`язковий елемент цивільного правопорушення, але і як міра відповідальності.
Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
          Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
          Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
          Відшкодуванню підлягають тільки ті збитки, які є об`єктивним наслідком протиправної поведінки, тобто між протиправною поведінкою і шкодою повинен бути причинний зв`язок, який полягає в тому, що протиправна поведінка за часом передує шкоді і породжує шкоду.
          Обов`язковою умовою відповідальності є також вина, яка полягає у суб`єктивному ставленні особи до наслідків своїх неправомірних дій. Вина може бути у формі умислу (прямий, похідний) або необережності (грубої або простої).
          Таким чином, позивач повинен довести факт завдання йому збитків, розмір зазначених збитків, докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань і завданими збитками.   При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань.
          Враховуючи положення   ст. 74 Господарського процесуального кодексу України,   саме на    позивача   покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки     заподіювача  збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними    збитками.   При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та    збитками    потерпілої   сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною,   а збитки,   які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки
Колегія суддів констатує, що ні позивачем, ні господарським судом не зазначено в чому полягає протиправна поведінка відповідача, в чому полягають збитки.
Оскільки між сторонами виникли правовідносини з договору підряду, то  протиправність поведінки відповідача можлива лише у невідповідності його поведінки умовам договору.
Однак матеріалами справи підтверджено виконання належним чином умов договору відповідачем, що підтверджується прийняттям позивачем без зауважень виконаних підрядних робіт відповідачем.
Крім того, колегія суддів зазначає, що збитки є наслідком протиправної поведінки, а не навпаки. Сума коштів, яку просить стягнути позивач, була перерахована останнім відповідно до умов договору (кошторису) до початку виконання робіт відповідачем, для придбання матеріалів необхідних відповідачу для виконання робіт за договором. І ці кошти не є збитками.
Тому в діях відповідача відсутній склад цивільного правопорушення. 
Розглядаючи спір по суті, слід зазначити наступне.
          Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст.839). 
          За приписами частин 1, 2 статті 840 Цивільного кодексу України якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов`язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків.
За умовами договору підрядник зобов?язувався власними силами та засобами виконати підрядні роботи, як з власних матеріалів так і з матеріалів замовника (п.1.1., 3.4. Договору).
В локальному кошторисі серед іншого були зазначені щити настилу  і які були придбані підрядником за рахунок коштів замовника.
Щити настилу використовувалися підрядником на зовнішніх металевих трубчастих риштуваннях, які встановлювалися для виконання передбачених договором робіт.
Тобто щити настилу не є матеріалом з якого виконуються підрядні роботи, а є засобами за допомогою яких виконувалися підрядні роботи з ремонту теплової ізоляції тепломагістралі.
Таким чином, у відповідності до вимог статті 840 Цивільного кодексу України, є встановленим обов`язок відповідача після виконання підрядних робіт саме з повернення щитів настилу позивачу, як матеріалу, який залишився після виконання робіт, оскільки ці щити були придбані за кошти позивача.
          За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.
          Колегія суддів констатує, що в господарському судочинстві діє принцип диспозитивності, який покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин) та позбавляє можливості ініціювати судове провадження. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача.
          З огляду на наведене, колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку предметом позову повинно бути саме зобов`язання відповідача повернути позивачу щити настилу, між тим, позивач звернувся з позовом про стягнення коштів. 
          Враховуючи наведені норми права та обставини даної справи, колегія суддів доходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог, у зв`язку з чим в задоволені позову слід відмовити. Рішення суду належить скасувати.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.   269,   270,   275,   277,   282 - 284      Господарського процесуального кодексу України, суд,-

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові енергетичні системи» задовольнити. 
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2021 у справі № 904/7275/21 скасувати.
Прийняти нове рішення.
В задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові енергетичні системи» 17732,70грн. судового збору за розгляд справи апеляційною інстанцією.
Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених п.2 ч.3 ст.287 ГПК України.

Головуючий суддя                                                                                         С.Г. Антонік

Суддя                                                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                                           М.О. Дармін