П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/4448/21-а 
Головуючий у 1-й інстанції:  Жданкіна Н.В. 
          Суддя-доповідач:  Сушко О.О. 

21 грудня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. 
за участю:
секретаря судового засідання: Черняк А.В.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Чернілевської Р.В., 
представника відповідача: Войцишеної Г.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року (м. Вінниця, 26 серпня 2021 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Вінницька обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
В травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідачів в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 02.04.2020 №58 про неуспішне проходження атестації позивачем та зобов`язати нову кадрову комісію, створену Офісом Генерального прокурора зарахувати проходження ним першого етапу тестування за результатами іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та допустити його до проходження другого етапу тестування  - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
13.07.2021 року позивач звернувся до суду першої інстанції із заявою про уточнення позовних вимог у якій просив зобов`язати відповідача визначити кадрову комісію, яка має розглянути матеріали проходження ним першого етапу тестування за результатами іспиту у формі тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, з урахуванням висновків, викладених у рішенні Вінницького окружного адміністративного суду від 03.11.2020 та Постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021 у справі №120/1891/20-а, а також рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі №120/4448/21-а, для вирішення питання про його допуск до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначення йому часу (дати) проходження другого етапу тестування.
Ухвалою від 21.07.2021 року провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправним рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №58 про неуспішне проходження атестації позивачем закрито у зв`язку з тим, що оскаржуване в межах даної адміністративної справи рішення другої кадрової комісії від 02.04.2020 №58 про неуспішне проходження атестації позивачем визнано протиправним та скасовано рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 26.05.2020 прийнятого у справі №120/1891/20-а за позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021 вказане рішення ВОАС від 26.05.2020 по справі №120/1891/20-а залишено без змін, а відтак останнє набуло законної сили.
Крім того, вказаною ухвалою замінено процесуальний статус Вінницької обласної прокуратури з співвідповідача на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року позов задоволено частково.
Зобов`язано кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, яка уповноважена розглядати матеріали проходження позивачем першого етапу атестації за результатами іспиту у формі тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону для вирішення питання про його допуск до другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з врахуванням обставин встановлених у Постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021 у справі №120/1891/20-а та висновків наведених у рішенні Вінницького окружного адміністративного суду у справі №120/4448/21-а.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В свою чергу, позивач не погоджуючись із вказаним судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов. Позивач вважає, що при розгляді даної справи в частині, що ним оскаржується, суд першої інстанції неповною мірою з`ясував обставини, що мають значення для справи, та неправильно застосував норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду у відповідній частині з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційну скаргу позивача необхідно задовольнити, апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що позивач з 10 листопада 1995 року безперервно працював на різних посадах в органах прокуратури, а з 21 серпня 2013 року призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці серії НОМЕР_1 .
10.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
З метою реалізації вимог щодо проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 за №78 утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
За результатами проведеної в 2020 році атестації кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №58 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації. 
На підставі вказаного рішення наказом прокурора Вінницької області від 29.04.2020 за №419к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Вважаючи рішення №58 від 02 квітня 2020 року та наказ №419к від 29.04.2020 року протиправними та такими, що порушують його права та інтереси, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з того, що повне відновлення порушених прав позивача можливе шляхом зобов`язання кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, яка уповноважена розглядати матеріали проходження позивачем першого етапу атестації за результатами іспиту у формі тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону для вирішення питання про допуск останнього до другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.
Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).
Відповідно до статті 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно частини 3 цієї статті Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
До Закону України "Про прокуратуру", були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно пункту 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Згідно п.5 розділу II «Порядку проходження прокурорами атестації», прокурор, який набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.6 розділу 1 «Порядку проходження прокурорами атестації», атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).
У п.1 Розділу III «Порядку проходження прокурорами атестації» закріплено, що у разі набрання прокурором за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Аналіз викладених норм права дозволяє дійти висновку, що результатами першого етапу атестації можуть бути:
у разі набрання прокурором меншої кількості балів ніж прохідний - прокурор не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації;
у разі набрання прокурором кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, - прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За таким фактом (набрання прокурором не меншої кількості балів як прохідний) комісія приймає рішення про допуск прокурора до наступного етапу атестації, форма якого затверджена Додатком 1 «Порядку проходження прокурорами атестації».
Факт набрання позивачем на першому етапі атестації прохідного балу є підставою позову і є фактом, доведеним належними та вичерпними доказами. В такому випадку очевидно, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є протиправним та підлягає скасуванню, а комісія зобов`язана допустити позивача до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прийнявши рішення про допуск прокурора до наступного етапу атестації. Форма якого затверджена «Порядком проходження прокурорами атестації».
Суд першої інстанції помилково поклав обов`язок розглянути матеріали проходження позивачем першого етапу тестування за результатами іспиту у формі тестування на невизначену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, яка не є стороною у справі. Крім цього, згідно наданих суду відомостей відповідачем, на даний час здійснює свої повноваження 16 кадрова комісія, яка вже визначила наступну дату проведення атестації з позивачем.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги позивача дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення з ухваленням нового рішення у справі.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року скасувати.
Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити кадрову комісію, яка має розглянути матеріали проходження ОСОБА_1 першого етапу тестування за результатами іспиту у формі тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, з урахуванням висновків, викладених у рішенні Вінницького окружного адміністративного суду від 03.11.2020 та Постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021 у справі №120/1891/20-а, а також рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі №120/4448/21-а, для вирішення питання про допуск ОСОБА_1 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначення йому часу (дати) проходження другого етапу тестування. 

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  30 грудня 2021 року.

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.