Справа № 344/17897/21 
Провадження № 33/4808/147/22 
Категорія ч.1 ст. 44-3 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Ковалюк І. П. 
Суддя-доповідач Шкрібляк 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2022 року м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Шкрібляк Ю.Д., з участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисника – адвоката  Кузя А.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою (далі АС) захисника Кузя А.П., на постанову судді Івано-Франківського міського суду від 26 січня 2022 року, –
                                                в с т а н о в и в:
Вказаною постановою   ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України,-
визнана винуватою за ч.1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у сумі 496 грн. 20 коп. 
З постанови судді вбачається, що 30 жовтня 2021 року близько 13 год. 30 хв. в м. Івано-Франківську по вул. Бельведерська, 21А, приймала відвідувачів у приміщенні «Чікен Хати», чим порушила обмеження п.п.1 п.3-5 ПКМУ № 1236 від 09.12.2020р., тобто вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.44-3 КУпАП.
У своїй АС захисник ОСОБА_1 – адвокат Кузь А.П. покликається на те, що постанова судді щодо її підзахисної є незаконною, необґрунтованою, і такою, що винесена з порушенням норм чинного процесуального та матеріального права, висновки судді не відповідають фактичним обставинам справи. Суддя належним чином не дослідив усіх обставин справи та безпідставно притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. 
Просить постанову судді щодо ОСОБА_1 скасувати, закривши провадження у справі за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
В засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 повністю підтримала доводи поданої АС, свою вину у вчиненні інкримінованого їх адміністративного правопорушення заперечила та пояснила, що дійсно у вказаному в протоколі даті та час за адресоюмю АДРЕСА_2 , до закладу швидкого харчування «Чікен Хат», де вона працює на посаді адміністратора, зайшли працівники поліції та попросили пред`явити документи щодо її вакцинації від COVID-19. Після того як вона пред`явила в додатку «Дія» сертифікат про вакцинацію, працівники поліції повідомили, що оскільки у неї немає  документа про отримання повного курсу вакцинації, а тільки одне щеплення, то вона не може працювати, тобто приймати відвідувачів, позаяк це є  порушенням чинного законодавства.  Наявність будь-яких інших документів  у неї працівники поліції не запитували та не перевіряли. Вважає, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення та просить провадження в справі закрити.
В засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_1 – адвокат Кузь А.П. повністю підтримав доводи поданої АС, та заперечив вину його підзахисної у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення. Вважає, що в її діях відсутня подія та склад адміністративного правопорушення, просить провадження в справі закрити. 
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та її захисника – адвоката Кузя А.П., які просять скасувати постанову, а провадження закрити; перевіривши матеріали справи та додані документи, вважаю, що АС слід задовольнити, виходячи із наступного. 
Відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності. 
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.
Згідно вимог ст.ст.280 та 283 КУпАП, при розгляді справи про адмінправопорушення суддя зобов`язаний з`ясувати чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адмінвідповідальності, а також інші обставини, необхідні для правильного вирішення справи. Постанова судді повинна бути законною і обґрунтованою.
Вказаних вимог закону суддя першої інстанції не дотримався.
Покликання захисника Кузя А.П. у АС на те, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП, є обґрунтованими.
Приймаючи рішення про доведеність винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП та накладенні стягнення на ОСОБА_1 , суддя допустив неповноту і однобічність у дослідженні доказів по справі та не дав їм належної правової оцінки, а лише формально вказав про них.
В протоколі про адміністративне правопорушення, зазначено тільки про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП,  однак, будь-яких інших об`єктивних і достовірних доказів, вказаний протокол не містить, як і не містять матеріали справи. 
Разом з тим, розгляд справи повинен відбуватися в межах висновків протоколу про адміністративне правопорушення щодо конкретної особи, а суддя не має права у будь-який інший спосіб конкретизувати пред`явлене посадовою особою адміністративне обвинувачення та його змінювати, оскільки це  суперечить загальним засадам судочинства,  які передбачені ст. 129 Конституції України.
Частиною 1 ст.44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Також слід зазначити, що вказана норма є бланкетною правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний зміст.
Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення, він містить посилання на порушення ОСОБА_1 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2» (далі Постанова КМУ № 1236 від 09.12.2020 року).
Так, згідно положень п.п.1 п.3-5 вказаної вище Постанови, на території регіонів, на яких установлений “червоний” рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, забороняється: 1) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.
Обмеження, передбачені підпунктами 1-7, 9, 14 та 16 цього пункту, не застосовуються за умови наявності у всіх учасників (відвідувачів, користувачів), крім осіб, які не досягли 18 років, та організаторів заходу (співробітників закладу, ринку) негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу (відвідування закладу, ринку), або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія).
Апеляційний суд звертає увагу на те, що 30.10.2021 року, тобто станом на час інкримінованого ОСОБА_2 адміністративного правопорушення у неї був наявний негативний результат тестування на COVID-19, визначений методом експрес-тесту на визначення антигена корона вірусу SARS-CoV-2, яке було проведено не більш як за 72 години, що підтверджується результатом  тестування №71 від 29.10.2021 року, копія якого додана до АС, а оригінал поданий під час апеляційного розгляду. Також, як вбачається із доданих документів до АС, про оплату здійсненого тестування клінікою видано заявниці фіскальний чек від 28.10.2021 року. Крім того, зазначений результат тестування на  прохання ОСОБА_1 також додатково підтверджений довідкою клініки №20 від 01 лютого 2022 року.
Таким чином, апеляційний суд погоджується із доводами АС про те, що наявність негативного експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, незалежно від інших обставин, виключає можливість застосування обмежень, які передбачені підпунктами 1-7, 9, 14 та 16 пункту 3-5 Постанови КМУ від 09.12.2020 року.
Крім того, відповідальність за порушення вимог п.п.1 п.3-5 вказаної Постанови щодо заборони приймання відвідувачів може нести виключно суб`єкт господарювання, позаяк саме для суб`єктів господарювання  визначено заборону на приймання відвідувачів за умови недотримання  вимог Постанови №1236.
Відповідно до положень ч.1 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Згідно ч.2 цієї статті суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.        
В той же час суб`єктом господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність  в закладі швидкого харчування  « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , є фізична особа підприємець ОСОБА_3 , що підтверджується доданими до АС документами, а саме: випискою із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; витягом із реєстру платників єдиного податку; ліцензією на роздрібну торгівлю алкогольними напоями; відміткою про поточні сплати за ліцензію та додатком до ліцензії.         
За таких обставин ОСОБА_1 в даному випадку не є суб`єктом, якому може бути інкриміноване адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 44-3 КУпАП.             
На переконання суду апеляційної інстанції, суддя дійшов до помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП.   
Враховуючи вищенаведені обставини, апеляційний суд вважає, що складений протокол про адмінправопорушення щодо ОСОБА_1 , є таким, що суперечить фактичним обставинам справи, а тому не може бути достовірним доказом вчинення нею інкримінованого адмінправопорушення.   
Щодо доводів АС захисника про те, що судом першої інстанції належним чином не було повідомлено ОСОБА_1 про дату та час розгляду справи, позаяк суд направив їй СМС – повідомлення на мобільний номер телефону, який вказаний в протоколі, однак цей номер їй не належить, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки вказаний протокол про адміністративне правопорушення був вручений ОСОБА_1 , із яким вона ознайомилась та власноручно розписалась, будь-яких заперечень щодо цього протоколу не пред`явила.
За приписом закону, протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і відповідно до ст. 251 КУпАП, є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.
Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.
Отже, коли вина особи не доведена допустимими та достовірними доказами, то провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні достатні допустимі докази про вчинення ОСОБА_1 зазначеного адміністративного правопорушення, приходжу до висновку про необхідність скасування оскаржуваної постанови та закриття провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. 
Згідно положень п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.            
За таких обставин, АС захисника ОСОБА_1 – адвокат Кузя А.П.  підлягає до задоволення.    
На підставі наведеного та керуючись ст.294 КУпАП суддя апеляційного суду, -         
                                         п о с т а н о в и в :      
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Кузя А.П. задовольнити.    
Постанову судді Івано-Франківського міського суду від 26 січня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 44-3 КУпАП закрити за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, тобто на підставі п.1 ч.1 ст.247 цього ж Кодексу.        
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.  

Суддя Івано-Франківського 
апеляційного суду                                                                                           Ю.Д. Шкрібляк