ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року                                                                                                        
м. Київ
 
справа № 135/179/17
провадження № 51 - 5816 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                             ОСОБА_5 , 
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 січня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 липня 2020 року стосовно 
 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця 

АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 393, ч. 3 ст. 289 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
 
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 січня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10 липня 2020 року, ОСОБА_7 засуджено за:
 
- ч. 1 ст. 393 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
 
- ч. 3 ст. 289 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
 
Так, 29 листопада 2016 року приблизно в 00.45 ОСОБА_7 , відбуваючи призначене вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 02 грудня 2013 року покарання у виді 3-х років позбавлення волі та будучи ознайомленим із правилами відбування покарання, залишив місце позбавлення волі, а саме - гуртожиток пансіонату «Дубрава», що розташований на території Ладижинської міської ради Вінницької області, де він проживав з іншими засудженими на час роботи на ТОВ «Вінницька птахофабрика». 
 
В подальшому ОСОБА_7 викликав таксі. На виклик під`їхав автомобіль «Део Ланос», номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 . Під час руху в напрямку м. Ладижин Вінницької області ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, та, приставивши до шиї ОСОБА_8 наявний у нього ніж, незаконно заволодів указаним транспортним засобом.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд першої інстанції порушив його право на захист, не надавши конфіденційного побачення із захисником, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про відвід прокурора через неодноразову зміну обвинувачення, суд апеляційної інстанції незаконно відмовив у виклику потерпілого. Також зазначає про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не було визнано пом`якшуючою обставиною відшкодування потерпілому завданих збитків та не враховано позиції останнього щодо призначення покарання. Крім того, засуджений просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк перебування його в слідчому ізоляторі з 31 січня по 10 липня 2020 року.
 
Позиція учасників судового провадження
 
Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Положенням ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Частиною 2 цієї статті визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
У поданій касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, покликаючись на порушення його права на захист, безпідставну відмову в задоволенні клопотання про відвід прокурора через неодноразову зміну обвинувачення та незаконну відмову виклику потерпілого судом апеляційної інстанції.
 
Проте зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального процесуального закону.
 
Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 393, ч. 3 ст. 289 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
 
Свої висновки про те, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка відбуває покарання, втік з місця позбавлення волі та незаконно заволодів транспортним засобом, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, суд першої інстанції зробив, урахувавши, показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дані, що містяться у протоколах огляду місця події, слідчих експериментів, висновку експерта.
 
Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 дав суду першої інстанції показання про те, що він, працюючи таксистом на автомобілі «Део Ланос», поїхав на виклик до гуртожитку пансіонату «Дубрава» у в м. Ладижин Вінницької області. ОСОБА_7 сів на заднє сидіння автомобіля та наказав їхати в район «Старого міста». Коли вони проїхали декілька кілометрів, ОСОБА_7 раптово лівою рукою притиснув його голову до підголовника і він побачив, як перед обличчям його промелькнув ніж. Він різко загальмував, внаслідок чого ОСОБА_7 втратив рівновагу, в цей час лівою рукою він схопився за лезо ножа і правою - притиснув руку ОСОБА_7 з ножем та заламав її. Ніж випав на сидіння, він лівою рукою зміг відкрити дверцята зі свого боку та вискочив на вулицю. ОСОБА_7 наказав йому сісти в машину, але він злякався за своє життя та здоров`я й побіг подалі від машини. ОСОБА_7 переліз на водійське сидіння та поїхав на його авто. 
 
Згідно з даними протоколу проведення слідчого експерименту від 10.05.2017, відеозапис якого був переглянутий в судовому засіданні, потерпілий ОСОБА_8 детально розповів про те, як ОСОБА_7 лівою рукою притис його голову до підголовника автомобіля, а правою - приставив до шиї ніж, він (потерпілий) злякався, намагався забрати ніж, а потім вискочив з автомобіля. 
 
Дослідивши зібрані у справі докази, суд першої інстанції встановив сукупність усіх ознак складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 393, ч. 3 ст. 289 КК України, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 , відбуваючи покарання та знаходячись на дільниці соціальної реабілітації, втік з місця позбавлення волі та незаконно заволодів автомобілем ОСОБА_8 із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
 
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених саме ч. 1 ст. 393, ч. 3 ст. 289 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85 - 89, 94, 95 КПК України. 
 
Водночас Суд не встановив тих порушень права ОСОБА_7 на захист, про які він зазначив у своїй касаційній скарзі, оскільки суд першої інстанції, розглядаючи заявлений стороною захисту відвід головуючому судді з підстав ненадання можливості проведення конфіденційного спілкування обвинуваченого із захисником, належним чином умотивував свій висновок щодо необґрунтованості їхньої заяви та наявності достатнього (протягом року) часу для спілкування та узгодження їхньої позиції.
 
Крім того, прослуховуванням звукозапису судового засідання від 21 грудня 2017 року встановлено, що під час розгляду справи клопотання про надання конфіденційного побачення стороною захисту не заявлялось.
 
Що стосується доводів засудженого про безпідставну відмову в задоволенні клопотання про відвід прокурора через неодноразову зміну обвинувачення, то Суд зазначає про таке.
 
За приписами ч. 1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
 
Судом першої інстанції були розглянуті заявлені стороною захисту відводи суддям і прокурору та відмовлено в їхньому задоволенні з наведенням належного обґрунтування, в тому числі й з підстав зміни обвинувачення. Нормами кримінального процесуального закону передбачено право прокурора під час розгляду кримінального провадження за наявності відповідних підстав змінити обвинувачення, тому доводи засудженого в цій частині є безпідставними.
 
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі в наближеному до мінімального розмірі, передбаченому санкцією більш тяжкого злочину за ч. 3 ст. 289 КК України, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обтяжуючої обставини – рецидив злочинів, дані про особу винного, зокрема те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив нові кримінальні правопорушення в період відбування покарання, на обліках у психіатра та нарколога не перебуває, за місцем відбування покарання та попереднім місцем роботи характеризується позитивно.
 
Те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не зазначив пом`якшуючою обставиною добровільне відшкодування завданих потерпілому збитків, про що вказав засуджений у своїй касаційній скарзі, в цілому не впливає на обґрунтованість та справедливість призначеного покарання.
 
Тобто, суд першої інстанції, призначаючи за наведеними обставинами ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк без конфіскації майна через невстановлення корисливого мотиву, дотримався вимог статей 50, 65-67, 70 КК України.
 
Суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його достатньо вмотивованим та зауважує про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає принципу індивідуалізації, є необхідним і достатнім для запобігання вчинення ним нових злочинів, а наведена ним обставина щодо неврахування позиції потерпілого ОСОБА_8 - не є вирішальною при призначенні покарання.
 
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою обвинуваченого та захисника, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив їх без задоволення, при цьому належним чином умотивував своє рішення.
 
Щодо доводів про безпідставну відмову судом апеляційної інстанції у виклику потерпілого, то Суд зауважує про таке.
 
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання учасників судового провадження допускається лише за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
 
При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.
 
Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43 кс 19), повторне дослідження доказів під час апеляційного провадження є правом, а не обов`язком суду.
 
Доводи засудженого про безпідставну відмову судом апеляційної інстанції у виклику потерпілого спростовуються матеріалами кримінального провадження, так як прослуховуванням звукозапису судового засідання від 10 липня 2020 року встановлено, що в суді апеляційної інстанції клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, допиту потерпілого ОСОБА_8 , не заявлялось та на його безпосередньому виклику в судове засідання сторона захисту не наполягала. Водночас, як убачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_8 повідомлявся про розгляд справи судом апеляційної інстанції, проте його явка не визнавалась судом обов`язковою.  
 
Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні з достатньою повнотою проаналізував показання потерпілого ОСОБА_8 , надані суду першої інстанції, та погодився з його висновками щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 393, ч. 3 ст. 289 КК України, зазначивши про те, що протягом досудового розслідування та судового провадження потерпілий давав чіткі, логічні та послідовні показання, які до того ж підтверджуються іншими зібраними у справі доказами.
 
Тобто, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки.
 
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Що стосується доводів засудженого про необхідність зарахування до строку покарання строку його попереднього ув`язнення з 31 січня по 10 липня 2020 року, то вони є безпідставними з огляду на те, що під час розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_7 фактично перебував в умовах попереднього ув`язнення з 29 листопада 2016 року до моменту його звільнення з ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» 05 січня 2018 року за відбуттям строку покарання, призначеного вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 02 грудня 2013 року. В подальшому запобіжний захід у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався, тому обґрунтовані підстави застосування положень ст. 72 КК України відсутні.
 
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
 
постановив:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 січня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 липня 2020 року стосовно нього – без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                      ОСОБА_3