ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 грудня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/7265/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,        
          розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури  
на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду   від 27 вересня 2021 року, (суддя суду першої інстанції  Рищенко А.Ю.), прийняте в порядку спрощеного провадження в м. Дніпрі, в адміністративній справі №160/7265/21 за позовом   ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:
          06 травня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність Дніпропетровської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку, а саме 25 291,56 грн.;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 15.05.2020 по день ухвалення судом рішення у цій справі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що має право на отримання вихідної допомоги при звільненні у розмірі не менше середнього місячного заробітку згідно вимог    статті 44 Кодексу законів про працю України, проте відповідач протиправно не провів з ним повного розрахунку при звільненні, у зв`язку з цим, для відповідача повинна наступати відповідальність передбачена ст. 117 КЗпП України. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Дніпропетровської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні. Зобов`язано Дніпропетровську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку, а саме 25 291,56 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати у відповідній частині та прийняти нову постанову про задоволення позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що станом на час звернення до суду з позовом у даній справі, відповідач прострочив строки виплати вихідної допомоги при звільненні, відтак для нього мають наступати наслідки передбачені ст. 117 КЗпП України, при цьому розрахунок середнього заробітку має бути здійснений за період з 15.05.2020 року по день ухвалення судового рішення. 
Відповідач також звернувся з апеляційною скаргою у даній справі, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову  в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що ні Законом №113-ІХ, ні Законом України «Про прокуратуру» не передбачено виплату вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону в порядку, визначеному п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Зазначені обставини не є підставою для застосування до спірних відносин приписів ст. 55 КЗпП, оскільки юридичний факт, який став підставою для звільнення позивача з посади є відмінним від того юридичного факту, у зв`язку з якими передбачено виплату вихідної допомоги ст. 44 КЗпП України.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку дослідженим судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги позивача, та залишення без задоволення апеляційної скарги відповідача з наступних підстав. 
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 30.04.2020 прокурором Дніпропетровської області видано наказ №389к, яким на підставі п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України “Про прокуратуру”, пп. 2 п. 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 14.05.2020.
В цьому ж наказі вказано відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури області провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні.
У квітні 2021 ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровської обласної прокуратури із зверненням, в якому просив виплатити йому вихідну допомогу при звільненні.
Листом №21-306вих.21 від 16.04.2021 Дніпропетровська обласна прокуратура повідомила позивача про те, що вихідна допомога йому не нараховувалася і не виплачувалася під час звільнення та не може бути виплачена у зв`язку із відсутністю на те законодавчих підстав.
Так, позивач пов`язує порушення своїх прав в частині не нарахування та не виплати відповідачем всіх сум, що належали йому при звільненні, а саме: вихідної допомоги в розмірі 25 291,56 грн. Також, не проведення з вини відповідача зазначених виплат у день звільнення є підставою для його відповідальності, тобто зобов`язання виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 15.05.2020 по день ухвалення судом рішення.
Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право на виплату вихідної допомоги при звільненні. Натомість суд дійшов висновку, що підстави для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги при звільненні відсутні, оскільки станом на час звернення до суду позивачу такої допомоги не виплачено.
Суд апеляційної інстанції вирішуючи спір між сторонами виходить із наступного.
Частиною другою      статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені      Конституцією      та законами України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються      Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 51 Закону № 1697-VII      передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Так, відповідно до пункту 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Водночас, Законом № 113-ІХ статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Статтею 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої даної статті).
За правилами частини четвертої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частини першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього      Кодексу, встановлюються      законом, що регулює їхній статус.
Згідно зі      статтею 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті      36      та пунктах 1, 2 і 6 статті      40      цього      Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Спірним у даному випадку є право прокурора, звільненого на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на отримання вихідної допомоги, передбаченої нормами статті 44 КЗпП України.
Конституційний Суд України у Рішенні від 07 травня 2002 року № 8-рп/2002 зазначав, що      Конституція України      гарантує кожному судовий захист його прав у межах конституційного, цивільного, господарського, адміністративного і кримінального судочинства України. Норми, що передбачають вирішення спорів, зокрема про поновлення порушеного права, не можуть суперечити принципу рівності усіх перед законом та судом і у зв`язку з цим обмежувати право на судовий захист. Правове регулювання      Конституцією України      та спеціальними законами України спеціального статусу посадових осіб не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами.            
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово була висловлена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 17 жовтня 2018 року у справі №    823/276/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Чинним національним законодавством закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав. Однією з таких гарантій є виплата працівнику, який звільняється, вихідної допомоги.
Вихідна допомога – це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених      законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.
У той же час, приписами Закону № 1697-VII не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення, є стаття 44 КЗпП України.
Окрім змін, унесених Законом № 113-ІХ до статті статтю 51 Закону № 1697-VII, також внесено зміни до КЗпП України, а саме: статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених            законом, що регулює їхній статус”; статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього      Кодексу, встановлюються     законом, що регулює їхній статус”; частину дев`яту статті 252 після слів “дисциплінарної відповідальності та звільнення” доповнено словами і цифрами “а також положення частин другої і третьої      статті 49-4 цього Кодексу”.
При цьому, внесені Законом № 113-ІХ      зміни до      КЗпП України      не визначають особливостей регулювання трудових відносин прокурорів, а лише передбачають, що ці особливості встановлюються спеціальним законом.
Таким чином,  колегія суддів приходить до висновку, що частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою      статті 40 КЗпП України      передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже, не заборонено застосування положень      статті 44 КЗпП України      при вирішенні спірного питання.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі № 560/3971/19, від 27 січня 2021 року у справі №    380/1662/20, від 21 січня 2021 року у справі № 260/1890/19, від 18 лютого 2021 року у справі     № 640/23379/19, від 25      лютого 2021 року у справі № 640/8451/20, від 17 березня 2021 року у справі №    420/4581/20, від 30 березня 2021 року у справі № 640/25354/19, від 31 березня 2021 року у справі №    320/2449/20, від 15 квітня 2021 року у справі № 440/3166/20, від 27 травня 2021 року у справі № 380/4855/20, від 24 червня 2021 року у справі № 200/5390/20-а, від 22 липня 2021 року у справі № 300/2000/20 та від 11 серпня 2021 року у справі № 640/9375/20, від 30.09.2021 року в справі №160/10949/20. 
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач має право на отримання вихідної допомоги при звільненні у розмірі середньомісячної заробітної плати, яка становить 25291.56 грн.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині. 
Щодо вимог позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Приписами  ст. 116 Кодексу Законів про працю України  на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена  статтею 117 КЗпП України  відповідальність.
          Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскільки при проведенні розрахунку при звільненні позивачу не виплачено вихідну допомогу при звільненні з вини відповідача, тому для останнього настає відповідальність, передбачена  статтею 117 КЗпП України
          Такий висновок щодо застосування ст. 117 КЗпП України при аналогічних спірних відносинах викладений в постанові Верховного Суду від 30.09.2021 року в справі №160/10949/20.
Згідно  з позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеною в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
          В свою чергу, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні правові висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
          Встановлені обставини справи свідчать, що позивача було звільнено з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР, розташованого в м. Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та органів прокуратури з 14.05.2020 року.
          При звільненні з позивачем було проведено розрахунки, однак за роз`ясненням щодо розміру та складу виплачених при звільненні сум позивач до Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся лише в квітні 2021 року, тобто майже через рік після звільнення з роботи.
          Відповідь на своє звернення щодо виплати вихідної допомоги при звільненні позивач отримав в квітні 2021 року, за адміністративним позовом у даній справі звернувся в травні 2021 року.
          Тобто, зволікання у стягненні вихідної допомоги при звільненні мали місце, зокрема, через поведінку позивача, відтак сума середнього заробітку підлягає зменшенню.
           Механізм обчислення середньої заробітної плати визначений Порядком № 100.  
Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі також – Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Як видно із копії довідки Дніпропетровської обласної прокуратури  розмір середньоденної заробітної плати  позивача за останні 2 місяці перед звільненням становить 1204.36  грн.. (а.с. 25)
Період зволікання позивача у вчиненні активних дій по спонуканню відповідача виплатити матеріальну допомогу при звільненні становить з 15.05.2020 року по 11.04.2021 року (228 робочих днів). За цей період сума середнього заробітку у відповідності до ст. 117 КЗпП України не підлягає стягненню з відповідача. 
          Кількість робочих днів з дня звернення позивача до відповідача за отриманням інформації щодо виплати компенсації (12.04.2021 року) по день постановлення судом апеляційної інстанції рішення у даній справі (21.12.2021 року) становить 175 робочих днів.
          Таким чином, на користь позивача має бути стягнутий середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні 210  763 грн. (1204.36 грн. х 175). 
          Відтак суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки в розрахунку при звільненні, та прийняти в цій частині нову постанову про часткове задоволення позовних вимог, крім того, в іншій частині рішення суду слід залишити без змін.
          У відповідності до с. 1 ст. 139 КАС України,   при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
          Колегія суддів, враховуючи часткове задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення на його користь середнього заробітку відповідно до ст. 117 КЗпП України, вважає за можливе стягнути на користь позивача частину розміру судового збору 225 грн., сплаченого при зверненні до суду з адміністративним позовом. 
          При поданні апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1362 грн., таким чином, враховуючи часткове задоволення позовних вимог на користь позивача необхідно стягнути судовий збір у розмірі 1018.50 грн..
          Отже, всього на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути судовий збір у розмірі 1270.50 грн.. (225 грн.+1018.50 грн.)
          Керуючись ст. 243, 308, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
          Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури – залишити без задоволення.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.09.2021 року в адміністративній справі №160/7265/21 – скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 15.05.2020 по день ухвалення судом рішення у цій справі та прийняти в цій частині нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.
          Стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 12.04.2021 року по 21.12.2021 року у розмірі 210  763 грн.
          В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.09.2021 року в адміністративній справі №160/7265/21 – залишити без змін.
          Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури (ЄДРПОУ 02909938) суму судового збору  у розмірі 1270 одна тисяча двісті сімдесят) грн.  50 коп.
                    Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай