Постанова

іменем України
03 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 755/5898/16-к
провадження № 51 - 4086 км 21
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                         ОСОБА_1 ,
суддів                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
потерпілого                                                  ОСОБА_6 ,
захисників                                                    ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
осіб, щодо яких закрито 
кримінальне провадження                      ОСОБА_9 , ОСОБА_10 
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 травня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015100040000148 за обвинуваченням 
ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Завалівка Вишгородського району Київської області, мешканки АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) такої, що немає судимості, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.
 
Короткий зміст судових рішень та встановлені  обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними (кожного окремо) у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 190 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Відповідно до статей 75, 76 КК засуджених звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено на них обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання. 
Цим же вироком частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 до ОСОБА_9 , вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Як установлено місцевим судом, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб, заволоділи чужим майном шляхом обману (вчинили шахрайство) у великих розмірах, за наступних обставин.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 18 вересня 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю «М.Б.К.-Київ» (код ЄДРПОУ 33227976) – далі                        (ТОВ «М.Б.К.-Київ») визнано банкрутом, а постановою того ж суду від 11 грудня 2014 року ТОВ «М.Б.К.-Київ» – ліквідовано.
Засуджені з метою незаконного збагачення, розмістили в мережі Інтернет на сайті OLX неправдиве оголошення про те, що ЖК «Вишеньки», який входив до ТОВ «М.Б.К.-Київ», здійснюється продаж квартир в будинку   АДРЕСА_3 .
20 квітня 2015 року ОСОБА_6 , введений в оману вказаною неправдивою інформацією, виявив бажання придбати житло в ЖК «Вишеньки» та зателефонував із цих підстав. ОСОБА_10 , котра не була працівником ТОВ «М.Б.К.-Київ», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відповідно до розподілу ролей, повідомила ОСОБА_6 , неправдиву інформацію про те, що вона бухгалтер товариства, і запросила його в офісне приміщення, по 
АДРЕСА_4 .
Під час зустрічі, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що ТОВ «М.Б.К.-Київ» ліквідовано і він не є його директором, представився керівником товариства. Засуджені повідомили ОСОБА_6 неправдиву інформацію про будівництво ЖК «Вишеньки» по вул. Леніна, 77-А, будинку в селі Вишеньки, та строки введення  його в експлуатацію.
23 квітня 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні орендованого засудженими офісу, уклав з ОСОБА_9 , як директором ТОВ «М.Б.К.-Київ», договір № 02/2015 про спільну пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку з наступною передачею його частки у вигляді квартири АДРЕСА_5 .
На виконання умов договору, ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 200 000 гривень, що становило 100% сплати за квартиру. ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_6 завідомо неправдиву інформацію про хворобу комерційного директора ТОВ «М.Б.К.-Київ» та запропонувала написати розписку про отримання від нього в борг 200 000 гривень. Вважаючи такі дії правомірними, ОСОБА_6 прийняв від обвинуваченої вказану розписку. Заволодівши шляхом обману коштами потерпілого у великому розмірі, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , не маючи на меті виконувати умови договору та повертати отримані гроші, обернули їх на власну користь.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 травня 2021 року вирок районного суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасовано, а кримінальне провадження                        № 42015100040000148  від 16 вересня 2015 року на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі– КПК) закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.  
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 
17 травня 2021 року про закриття кримінального провадження та призначити новий апеляційний розгляд із підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, зокрема ч. 3 ст. 190 КК.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не дав належної оцінки доводам потерпілого ОСОБА_6 та показанням свідка ОСОБА_11 , котрі підтвердили шахрайське заволодіння грошовими коштами. Прокурор зазначає, що апеляційним судом безпідставно визнано інші докази обвинувачення недопустимими, оскільки редакція ст. 284 КПК станом на 
28 лютого 2016 року не містила положення п. 9-1, ч. 3 ст. 284 КПК, якою передбачено таку підставу закриття кримінального провадження як наявність не скасованої постанови слідчого про закриття кримінального провадження.
Наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор обґрунтовує тим, що ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки висновки апеляційного суду про закриття кримінального провадження не мотивовано належним чином. 
 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав доводи касаційної скарги та зазначив, що оскаржувана ухвала Київського апеляційного суду від 17 травня 2021 року є законною та обґрунтованою. 
Потерпілий ОСОБА_6 підтримав подану прокурором касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та особи, щодо яких закрито кримінальне провадження, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 заперечили проти задоволення касаційної скарги та просили залишити оскаржуване судове рішення без змін.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та інших учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає  не обґрунтованими з огляду на наступне. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду апеляційної інстанції про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 
ст. 190 КК в суді і вичерпанні можливості їх отримати, є обґрунтованими та відповідають вимогам закону.
За обвинувальним актом та вироком районного суду ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнано винними у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб заволоділи 200 000 грн ОСОБА_6 шляхом обману (шахрайство), не маючи на меті виконувати умови договору та повертати отримані гроші, обернули їх на власну користь.
Відповідно до змісту диспозиції ст. 190 КК, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. 
Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.
Як видно з матеріалів справи при визнанні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 винними у шахрайстві за викладених обставин, поза межами обвинувачення та висновків місцевого суду залишились питання доведеності спрямованості умислу та корисливого мотиву, які є обов`язковими ознаками складу шахрайства.
Названі прогалини досудового розслідування та неповноту судового розгляду було усунуто судом апеляційної інстанції, який відповідно до вимог закону дослідив докази, які зібрано в матеріалах справи.
За результатом апеляційного розгляду судом було встановлено, що висновки районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 190 КК суперечать фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Зокрема, як установлено апеляційним судом, ОСОБА_6 , отримав від                    ОСОБА_10 позичені кошти у сумі 200 000 грн та немає будь-яких претензій до обвинуваченої.
Ця обставина підтверджується розписками, які є в матеріалах справи, показаннями свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_6 , котрі під час апеляційного розгляду підтвердили факт повернення коштів (т. 2 а. с. 13, 14).
Судом установлено, що підставою первинних звернень до правоохоронних органів ОСОБА_6 та його представник указували саме на невиконання умов позики згідно з розпискою ОСОБА_10 від 23 квітня 2015 року (т. 1 а. с. 153, т. 2 а. с. 70, 174 –177, 179).
Цю обставину підтверджено змістом заяви представника ОСОБА_6 – ОСОБА_12 від 12 червня 2015 року до Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві. Відповідно до заяви, 23 квітня 2015 року ОСОБА_6 позичив ОСОБА_10  
200 000 грн до 25 травня 2015 року, а для гарантії повернення коштів позичальниця та поручитель ОСОБА_9 залишили документи, що посвідчують право власності на земельну ділянку по АДРЕСА_2 . Позика підтверджувалася розпискою. Проте після сплину строку гроші ОСОБА_6 не повернули, а земельна ділянка (предмет застави) перебувала в іпотеці (т. 2 а. с. 163-164).
Крім того, як видно з матеріалів справи, 12 червня 2015 року представник ОСОБА_6 також звертався до Дніпровського районного суду м. Києва з позовною заявою про стягнення зі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заборгованості в сумі 200 000 грн за договором позики. Цей позов судом залишено без руху, оскільки його зміст не містив належного обґрунтування вимог до відповідача ОСОБА_9 . Ухвалою цього ж суду від 24 червня 2015 року позовну заяву повернуто ОСОБА_6 для подання до належного суду (т. 3 а. с. 32, 31).
10 липня 2015 року органом досудового розслідування було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 151 000 400 101 67 (т. 2 
а. с. 167), а постановою слідчого від 29 жовтня 2015 року дане кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК (т. 2 а. с. 166). За змістом постанови слідчого, відносини, які склалися між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , мають цивільно-правовий характер, регламентуються цивільним законодавством, тому підлягають вирішенню в судовому порядку (т. 2 а. с. 166).
При цьому, як видно зі змісту оскаржуваної ухвали, судом апеляційної інстанції проаналізовано як названі докази, так і інші докази обвинувачення, які оцінені у сукупності, що спростовує твердження касаційної скарги прокурора про вибірковість висновків суду, а також про те, що апеляційний суд не дав належної оцінки доводам потерпілого ОСОБА_6 та показанням свідка ОСОБА_11 . 
Оскільки висновки місцевого суду про те, що вказані в розписці грошові кошти в сумі 200 000 гривень ОСОБА_6 сплатив на виконання умов договору № 02/2015 від 23 квітня 2015 року, інвестуючи в будівництво житла (т. 4 а. с. 16, 18, 21, 33), не узгоджувалися з дослідженими доказами та показаннями самого потерпілого і свідка в суді, апеляційний суд умотивовано спростував це обвинувачення, при цьому вказав про недопустимість окремих доказів у матеріалах кримінального провадження, які зібрано з порушенням процесуальних положень статей 86, 93 КПК.
Ухвалюючи рішення по справі, судом апеляційної інстанції прийнято до уваги, що дане кримінальне провадження № 420 151 000 400 001 48 від 16 вересня 
2015 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 стосується тих же осіб, обставин та дій, які розслідувалися в кримінальному провадженні № 120 151 000 400 101 67 від 10 липня 2015 року.
Враховуючи вищенаведену обставину та рішення колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 10 січня 2019 року, яким було скасовано вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 
19 вересня 2018 року в цій справі, апеляційний суд дійшов вірного висновку про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . 
Відповідно до ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Із таким висновком апеляційного суду погоджується і суд касаційної інстанції, тому за наведених обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. Ухвала апеляційного суду є належно мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
 
ухвалила:
 
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 17 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 – без зміни.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

 
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                    ОСОБА_3