ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" лютого 2022 р.           Справа№ 925/36/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Скрипки  І.М.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Михальської Ю.Б. 
 
при секретарі судового засідання Токар Т.Г.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 03.02.2022
розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Красногірське» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнікорнс"
на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 (повний текст підписано 05.07.2021)
у справі №925/36/21 (суддя Скиба Г.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікорнс»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Красногірське»
про стягнення 3 481 222,83 грн. попередньої оплати, збитків та обтяжень

    В судовому засіданні 03.02.2022 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.                                    
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 у справі №925/36/21 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікорнс» задоволено частково. Вирішено стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Красногірське» на користь позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікорнс» 393 996, 00 грн. пені, 5 909, 94 грн. судового збору; в решті вимог відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 у справі №925/36/21 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ «Юнікорнс» до ТОВ «Красногірське» задовольнити в повному обсязі.
Відповідачем у справі також подано апеляційну скаргу, у якій останній просив скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 по справі №925/36/21 в частині стягнення з ТОВ «Красногірське» на користь ТОВ «Юнікорнс» пені в сумі 393  996,00 грн. та судового збору 5  909, 94 грн., ухвалити нове, яким відмовити ТОВ «Юнікорнс» у задоволенні позовних вимог, а в решті вимог залишити без змін.
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Юнікорнс» (ТОВ «Юнікорнс», позивач) звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Красногірське» (ТОВ «Красногірське», відповідач), у якому заявлені вимоги:
- стягнути з ТОВ «Красногірське» на користь ТОВ «Юнікорнс» суму попередньої оплати у розмірі 186  751, 23 грн.; 
- стягнути з ТОВ «Красногірське» на користь ТОВ «Юнікорнс» суму збитків у розмірі 1  514  006,00 грн.; 
- стягнути з ТОВ «Красногірське» на користь ТОВ «Юнікорнс» суму упущеної вигоди у розмірі 1  065  893, 21 грн.; 
- стягнути з ТОВ «Красногірське» на користь ТОВ «Юнікорнс» суму штрафних санкцій у розмірі 901  323, 62 грн., з яких: - неустойка в розмірі 465  384, 33 грн.; - штраф у розмірі 413  155, 64 грн.; - пеня у розмірі 22  783, 65 грн..
Позов мотивовано тим, що у зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язань щодо поставки товару за договором купівлі-продажу №437/ФКД від 27.02.2020, позивач поніс витрати на укладення додаткових договорів поставки кукурудзи 3-го класу українського походження врожаю 2020 року з іншими постачальниками задля належного виконання умов зовнішньоекономічного контракту.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 у справі № 925/36/21 позов ТОВ «Юнікорнс» задоволено частково.
Приймаючи рішення про часткове задоволення заявлених вимог, місцевий господарський суд виходив з наступного:
- договір укладений між сторонами не припинено внаслідок його належного виконання в силу приписів ст.ст. 598-599 ЦК України, з посиланням відповідача на платіжні документи про повернення передоплати, а договір №437/ФКД слід вважати розірваним внаслідок недосягнення позитивного результату позивачем по отриманню вже оплаченого раніше сільськогосподарського збіжжя урожаю 2020 українського походження;
- за договором відповідач мав поставити зерно кукурудзи 3 класу українського походження врожаю 2020, а позивач прийняти зерно кукурудзи; грошові зобов`язання у відповідача перед позивачем відсутні; ціну товару, вартість договору сторони обумовили як істотну умову договору; стягнення курсової різниці з відповідача при відсутності у нього грошового зобов`язання перед позивачем при умові належного виконання майнового зобов`язання - не є належним способом захисту прав позивача; 
- Контракт №486 з компанією Posco International Corporation на постачання зерна кукурудзи 3 класу українського походження врожаю 2020 року, що буде придбано у відповідача - позивачем був укладений лише 18.06.2020; тобто на момент підписання договору №437/ФКД від 27.02.2020 - зовнішньоекономічного контракту у позивача під спірний договір купівлі - продажу №437 від 27.02.2020 - не існувало; ці обставини судом розцінені як ризики господарської діяльності позивача; при цьому, судом враховано відсутність застереження в договорі з відповідачем чи окреме листування про вимушене придбання кукурудзи урожаю 2020 та перекладення збитків на відповідача;
- поданий у справу висновок №ЕД-19/124-20/15534-ЕК від 29.12.2020  не містить попередження експерта про кримінальну відповідальність, за оцінкою  суду є лише окремою думкою вузькопрофільного спеціаліста, тому не врахований судом при прийнятті рішення; 
- судом критично оцінені доводи позивача та враховано завищену суму вимоги з урахуванням донарахованої позивачем суми курсової різниці в суму боргу, оскільки суд погодився з доводами позивача про невиконання відповідачем умов договору та не поставку відповідачем в обумовлений строк зерна кукурудзи 3 класу українського походження урожаю 2020,  неустойку було розраховано з розміру ціни договору 3 283  830,00 грн. за вказаний спірний період до 31.12.2020, з посиланням на п. 5.7 договору; внаслідок чого до стягнення присуджено 393  996,00 грн. пені за невиконання поставки товару.    
          
Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач 19.08.2021 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
В апеляційній скарзі позивач (ТОВ «Юнікорнс») вважає оскаржуване рішення незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права при неповно встановлених обставинах справи, а висновки суду - такими, що не відповідають дійсним обставинам справи. 
Згідно доводів апеляційної скарги позивача:
- позивач належним чином виконав своє зобов`язання перед відповідачем передбачене п. 4.7 договору, з передоплати товару на загальну суму 1  652  622, 57 грн.; 
- станом на дату подання позову відповідач так і не виконав своє зобов`язання перед позивачем та не поставив товар за договором загальною вартістю 3  283  830,00 грн. (133  870 доларів США);
- починаючи з 31.10.2020 відповідач вважається таким, що прострочує виконання зобов`язання за договором поставки товару позивачу; 
- виконання зобов`язань позивача з поставки товару за ЗЕД-контрактом напряму залежало від належного виконання відповідачем зобов`язань з поставки товару за договором в межах встановлених строків; 
- у зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язань щодо поставки товару за договором, позивач поніс витрати на укладення додаткових договорів поставки кукурудзи 3-го класу українського походження врожаю 2020 року з іншими постачальниками задля належного виконання умов ЗЕД-контракту перед Posco International Corporation; 
- суд неправильно встановив обставини справи та зробив помилковий висновок про відсутність в договорі застереження щодо подальшої поставки товару за договором на експорт, оскільки в договорі, укладеному з відповідачем, наявне конкретне застереження про те, що товар за договором в подальшому буде поставлено позивачем на експорт за ЗЕД-контрактом (п. 5.5 договору); 
- договір з ТОВ «Богодухівка» № 541 від 20.08.2020 та договір з ПП «Росток» № 535 від 12.08.2020, що були надані відповідачем під час розгляду справи судом першої інстанції та на підставі яких суд зробив помилковий висновок про відсутність підстав для стягнення збитків, є неналежними доказами в розумінні ст. 76 ГПК України та не повинні братись до уваги судом як такі, що не стосуються предмета доказування; 
- суд не надав належну оцінку доказам, наданих позивачем на підтвердження понесення збитків; 
- прострочення відповідача за договором є протиправною, винною поведінкою та однією з умов покладення на нього відповідальності у вигляді відшкодування збитків в розумінні ст. 611 ЦК України; 
- для виконання зовнішньоекономічного контракту з Posco International Corporation позивач поніс реальні витрати з придбання зерна кукурудзи у зовнішніх постачальників у розмірі 5  519  022, 52 грн. (розрахунок збитків підтверджується висновком експертного дослідження № ЕД-19/124-20/15534-ЕК від 29.12.2020); 
- додаткові витрати позивача понесені у зв`язку з укладенням та виконанням додаткових договорів з зовнішніми постачальниками, є реальними збитками позивача, що були по факту понесені позивачем внаслідок невиконання відповідачем своїх зобов`язань за договором; 
- у зв`язку з невиконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором позивач не одержав прибуток (упущену вигоду), на який мав законне право розраховувати у разі належного виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань з поставки товару, у розмірі 1  065  893, 21 грн., що в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 22 ЦК України є упущеною вигодою; 
- суд неправильно розрахував суму неустойки без урахування неповернення частини попередньої оплати (донарахованої позивачем суми курсової різниці в суму боргу), у стягнення якої позивачу було відмовлено;
- документи, що були надані відповідачем на спростування вимоги про стягнення штрафу, не підтверджують належне виконання відповідачем вимоги пункту 4.7.1 договору, а саме - вчасне надання позивачу підтвердних документів щодо проведення комплексу весняно-польових робіт; надані відповідачем докази в якості підтвердження нібито належного виконання ним умов договору не спростовують порушення вимог п. 4.7.1 договору, а відтак не звільняють від обов`язку сплати штрафу за таке порушення; 
- при винесенні оскаржуваного рішення суд зробив помилковий висновок про припинення зобов`язання відповідачем з поставки товару позивачу та нібито не оспорювання цього факту позивачем; 
- в порушення ч. 2 ст. 237 ГПК України суд вийшов за межі позовних вимог, які становлять предмет спору у справі, та розірвав договір між позивачем та відповідачем на незаконній підставі «внаслідок недосягнення позитивного результату позивачем по отриманню вже оплаченого раніше сільськогосподарського збіжжя врожаю 2020 українського походження»; 
- суд не застосував положення ч. 2 ст. 693 та ч. 2 ст. 533 ЦК України в частині стягнення з відповідача неповерненої частини попередньої оплати та зробив помилковий висновок про відсутність грошового зобов`язання відповідача перед позивачем за договором.
- суд першої інстанції помилково застосував до висновку експерта №ЕД-19/124-20/15534-ЕК від 29.12.2020 положення параграфу 6 глави 5 ГПК України, оскільки зазначений висновок експертного дослідження не є висновком експерта в розумінні ст. 98 ГПК України, а відтак до нього не застосовуються вимоги ч. 7 ст. 98 та ч. 5 ст. 101 ГПК України щодо попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок; 
- суд не застосував до спірних правовідносин між позивачем та відповідачем норми частини 4 ст. 236 ГПК України та не врахував висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач 16.08.2021 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині стягнення 393  996, 00 грн. пені та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні в частині позовних вимог. 
          За апеляційною скаргою відповідача у справі (ТОВ «Красногірське») стягнення згідно оскаржуваного судового рішення суми неустойки з посиланням на п. 5.7 договору є необґрунтованим, оскільки зобов`язання ТОВ «Красногірське» щодо поставки товару було припинено у зв`язку з поверненням сплаченої попередньої оплати. При цьому, апелянт вважав за необхідне звернути увагу на те, що зобов`язання ТОВ «Красногірське» щодо поставки товару було припинено ще 21.08.2020, тобто задовго до початку обумовленого договором строку поставки - 01.10.2020. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
          
Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 апеляційну скаргу позивача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Мальченко А.О., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 у справі №925/36/21 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 07.10.2021 о 10 год. 20 хв.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 апеляційну скаргу відповідача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Мальченко А.О., Тищенко А.І.
Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга була подана скаржником безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2021 витребувано у Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/36/21. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Красногірське» на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 у справі №925/36/21 до надходження матеріалів справи з Господарського суду Черкаської області.
30.08.2021 матеріали справи №925/36/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 залишено апеляційну скаргу без руху з огляду на неподання належних доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі. Надано скаржнику строк не більше семи днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 у справі №925/36/21 відкрито апеляційне провадження та об`єднано розгляд         апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Красногірське» з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнікорнс" на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 у справі №925/36/21, розгляд справи призначено на 07.10.2021 о 10 год. 20 хв.
                     07.10.2021 в судовому засіданні у справі оголошено перерву на 04.11.2021.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021, у зв`язку з перебуванням судді Тищенко А.І. на лікарняному для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Мальченко А.О.
Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021, у зв`язку з перебуванням судді Тищенко А.І. на лікарняному для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Мальченко А.О.
04.11.2021 розгляд справи № 925/36/21 не відбувся, апеляційні скарги призначені до розгляду на 25.11.2021 ухвалою суду від 03.11.2021 зміненим складом суду.
25.11.2021 у справі оголошено перерву до 20.01.2022.
До справи під час апеляційного провадження відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу (отриманий судом 07.09.2021), позивачем 13.09.2021 подано відповідь на відзив; після проведеного судового засідання у справі 07.10.2021, позивачем підготовлені та подані 28.10.2021 у письмовому вигляді додаткові  пояснення по справі щодо окремих питань, які виникли при розгляді справи в суді апеляційної інстанції .   
          
Явка представників сторін
Позивачем у справі в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримано доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, оскаржуване рішення позивач просив скасувати в частині відмовлених позовних вимог та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Апеляційну скаргу відповідача позивач просив залишити без задоволення.
Представник відповідача в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача, просив її відхилити, а оскаржуване рішення за поданою ним апеляційною скаргою скасувати в частині задоволених позовних вимог, прийняти нове рішення про відмову в позові.
Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвал в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України). 
Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції
Як те правильно визначено судом першої інстанції, за своєю правовою природою договір №437/ФКД від 27.02.2020, укладений сторонами, - є договором поставки (купівлі-продажу) та регулюється положеннями  Глави 54 Цивільного кодексу України  і відповідає вимогам  ст. 655 ЦК України.
За оцінкою обставин справи судом першої інстанції:
- сторонами досягнуто згоди по всіх істотних умовах договору; договір поставки (купівлі-продажу) №437/ФКД від 27.02.2020 не заперечений сторонами, не визнаний судом недійсним та розірваний на майбутнє в установленому порядку - за згодою сторін; 
- відповідач не звертався з позовними вимогами до позивача про визнання спірного договору №437/ФКД недійсним чи частково недійсним з викладених правових підстав та мотивів; 
- позивач у період з 28.02.2020 по 10.03.2020 перерахував відповідачеві 1 652 622,57 грн. передоплати за майбутню поставку зерна кукурудзи українського походження урожаю 2020 року (том 1, а.с. 73-74), а відповідач прийняв передоплату  на загальну суму 1  652 622, 57 грн., що підтверджується платіжними документами та не оспорюється сторонами; претензій щодо повноти перерахування передоплати за товар -    не заявлено; 
- грошові кошти були повернуті відповідачем на вказаний позивачем рахунок 21.08.2020; 
- зерно кукурудзи 3 класу українського походження врожаю 2020 року позивачеві поставлено не було. 
          Оскаржуване судове рішення прийняте за розглядом вимог позивача про стягнення: 
- попередньої оплати у розмірі 186751, 23 грн., 
- збитків у розмірі 1  514  006 грн.; 
- упущеної вигоди у розмірі 1  065  893, 21 грн.; 
- сум штрафних санкцій у розмірі 901  323, 62 грн., з яких: - неустойка в розмірі 465  384, 33 грн.; - штраф у розмірі 413  155, 64 грн.; - пеня у розмірі 22  783, 65 грн.
          Обгрунтованими суд першої інстанції визнав лише вимоги позивача про стягнення суми неустойки за прострочення виконання зобов`язання по поставці зерна кукурудзи 3-го класу українського походження врожаю 2020 року, розрахунок якої виконано згідно умов п.5.7 договору та період прострочення з 31.10.2020 по 30.12.2020.
          Розглядаючи справу в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що договір про забезпечення виконання зобов`язання у вигляді пені (неустойки) укладено сторонами у письмовому виді відповідно до приписів ст.ст.  546,  549 ЦК України, ст.ст.  230,  232 ГК України.    
Оцінюючи доводи позивача судом першої інстанції враховано завищену суму вимоги з урахуванням донарахованої позивачем суми курсової різниці в суму боргу, при цьому, оскільки суд погодився з доводами позивача про невиконання відповідачем умов договору та не поставку відповідачем в обумовлений строк зерна кукурудзи 3 класу українського походження урожаю 2020, вирішив що позов в цій частині підлягає частковому задоволенню.
Судом розраховано неустойку з розміру ціни договору 3  283 830 грн. за вказаний спірний період до 31.12.2020, з посиланням на п. 5.7 договору, та стягнуто в сумі 393  996,00 грн. пені з відповідача на користь позивача. В решті вимоги відмовлено за необґрунтованістю та безпідставністю, оскільки в базову суму нарахування для розрахунку пені позивачем включено і очікувану курсову різницю 186 751,23 грн.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає частковому скасуванню, виходячи з наступного.
Відповідно до встановлених під час розгляду справи обставин, спір між сторонами виник внаслідок невиконання ТОВ «Красногірське» договору № 437/ФКД від 27.02.2020.
В частині правової кваліфікації спірних відносин сторін відповідно до встановлених обставин справи, апеляційний господарський суд виходить з наступного.
Відповідно до  ст. 509 ЦК  зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених  ст. 11 цього Кодексу, зокрема договорів та інших правочинів.
За змістом ст.ст.  525,  526  цього  Кодексу  зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного (господарського) законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Окремим видом зобов`язання є договір поставки, до якого застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін ( ч. 2  ст. 712 ЦК України).
За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).
Статтею 663 ЦК України  визначено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень  ст. 530 цього Кодексу.
Таким чином, двосторонній характер договору купівлі-продажу зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. Тобто, з укладенням такого договору продавець приймає на себе обов`язок передати покупцеві певну річ і водночас набуває права вимагати її оплати, а покупець у свою чергу зобов`язаний здійснити оплату придбаної речі та водночас набуває права вимагати від продавця її передачі.
Зобов`язання припиняється його виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України). Належним є виконання зобов`язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання.
За загальним правилом зобов`язання припиняється на підставах, встановлених договором або законом (ст. 598 ЦК України,  ст. 202 ГК України). Ці підстави наведено у ст.ст.  599 - 601,  604-609 ЦК України.
Суд першої інстанції правильно виходив з того, що в даному випадку договір не припинено внаслідок його належного виконання в силу приписів ст.ст. 598-599 ЦК України, натомість, не врахував, що повернення ТОВ «Красногірське» передоплати за договором є односторонньою відмовою від виконання зобов`язання, що є прямим порушенням зобов`язального права (ст. 525 ЦК України) та  підставою для відповідальності встановленої договором за його невиконання (одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання ч. 2 ст. 615 ЦК України). 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 року у справі №2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що  стаття 204 ЦК України  закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 23.01.2019 року у справі №355/385/17 (провадження № 61-30435сво18) міститься висновок, що «у  статті 629 ЦК України  закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Не виконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: (1) розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; (2) розірванні договору в судовому порядку; (3) відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; (4) припинення зобов`язання на підставах, що містяться в  главі 50 ЦК України; (5) недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду)».
За таких обставин, доводи відповідача про перевищення повноважень директора та недійсність у зв`язку з цим договору №437/ФКД від 27.02.2020 судом першої інстанції правомірно не враховані, також підлягають відхиленню і під час апеляційного перегляду судового рішення, оскільки встановлення зазначених обставин не входить до предмету доказування у даній справі (за позовом позивача про стягнення збитків та штрафних санкцій).
У частині третій  статті 651 ЦК України  встановлено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо  право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Договір укладений між сторонами в судовому порядку не оскаржувався (недійсним судом не визнавався), після повернення 21.08.2020 передоплати сторонами не укладалося додаткової угоди про його розірвання; договором не передбачено права продавця на відмову від договору в односторонньому порядку, у разі відмови продавця передати проданий товар  покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу  (частина перша  статті 665 ЦК України).
Частиною 2 ст. 693 ЦК України визначено, що якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару від продавця або повернення суми попередньої оплати.
У постанові Верховного Суду України від 28.11.2011 у справі № 3-127гс11 (43/308-10) зазначено, що умовою застосування норми ч. 2 ст. 693 ЦК України є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю; а у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. 
Можливість обрання певно визначеного варіанта поведінки до боржника є виключно правом покупця, а не продавця, отже волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
Матеріалами справи підтверджено, що покупцем, яким є позивач у справі,  ще 06.08.2020 відповідачу направлено вимогу про усунення порушення зобов`язання по аграрній розписці №3280 (складеній відповідно договору № 437/ФКД від 27.02.2020) (а.с. 75 том 1).
Строком поставки товару по договору (п. 3.2 договору та аграрної розписки) визначений період з 01.10.2020 по 30.10.2020, тобто вимогу про усунення порушення, направлено позивачем ще до настання строку поставки.
21.08.2020 відповідачем здійснено повернення попередньої оплати при направленні листа за вих. № 112 від 20.08.2020 з повідомленням про вчинення правочинів директором ТОВ «Красногірське» з перевищенням повноважень.
29.10.2020 за вих. № 417 позивач направив лист-повідомлення щодо відвантаження та передачі товару покупцю; 
31.10.2020 за вих. № 420 направлено вимогу про усунення порушень та 
04.11.2020 вчинено виконавчий напис про стягнення товару на підставі аграрної розписки № 3280 (складеній відповідно договору № 437/ФКД від 27.02.2020); 
06.11.2020 відкрито виконавче провадження по виконавчому напису № 3972 виданому 04.11.2020.
Зазначені обставини підтверджують документальне оформлення вимог покупця щодо поставки товару продавцем (відповідачем) на умовах укладеного договору, які при поверненні суми попередньої оплати відповідачем свідчать про виникнення конфлікту сторін у питанні повного невиконання зобов`язань відповідача за договором та вчинення позивачем дій з метою вирішення такого конфлікту усіма можливими способами, зокрема і в судовому порядку з підготовкою відповідних документів. 
17.12.2020 позивачем направлено вимогу про повернення передоплати за вих. № 497 (а.с. 176 том 1), у якій зазначено про використання відповідачем суми попередньої оплати, здійсненої по договору в еквіваленті суми 66  935 доларів США при поверненні 21.08.2020 гривневого еквіваленту без врахування офіційного курсу долара США станом на дату такого повернення. 
Таким чином, враховуючи неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю, та права покупця обумовленого ч. 2 ст. 693 ЦК України діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати; 
після направлення позивачем вимоги про повернення передоплати (17.12.2020) останній вже не може вимагати передання товару, тоді як повернення відповідачем 21.08.2020 передоплати (за відсутності вимоги покупця) свідчить про невиконання відповідачем договору, відмову від договору в односторонньому порядку, у зв`язку з чим є підставою для передбаченої договором та законом відповідальності. 
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (ст. ст.  610,  611 ЦК України).
Строк виконання зобов`язань відповідача з поставки товару (ст. 530 ЦК України) встановлений договором №437/ФКД від 27.02.2020 (з 01.10.2020 по 30.10.2020), та відповідно за спливом такого строку з 31.10.2020 при невиконанні договору відповідачем, зокрема, з урахуванням відмови від його виконання в односторонньому порядку, що підтверджує порушення вимог договору та чинного законодавства, 
є підставою вважати  прострочення продавцем передачі товару в періоді з 31.10.2020 по 17.12.2020, наслідком чого є застосування до відповідача відповідальності, передбаченої договором у вигляді сплати неустойки згідно п. 5.7 договору.
У відповідності до п. 5.7 договору покупець у разі прострочення передачі продавцем товару має право нарахувати продавцю неустойку в розмірі 0,2% від вартості непоставленого товару за кожен день прострочення.
Суд першої інстанції правильно виходив з того, що за обставин встановлених у справі, зокрема, при невиконанні відповідачем договору, вартістю непоставленого товару за договором слід вважати визначену сторонами у п. 4.1, 4.2 суму - 3  283, 83 грн. за одну метричну тону, що становить еквівалент 133, 87 доларів США по курсу 24,53 грн. за 1 долар США, що склався на міжбанківському валютному ринку України на банківський день, що передує дню укладення цієї угоди за даними Інтернет-сторінки http://minfin.com.ua/currency/mb/.
При цьому, доводи апелянта про необхідність включення до вартості товару курсової різниці, яка була сплачена при здійсненні передоплати підлягають відхиленню, оскільки в даному випадку згідно п. 5.7 договору, розраховується неустойка у відношенні прострочення передачі продавцем товару, тобто, 
з боку відповідача мало місце прострочення виконання не грошового зобов`язання з поставки товару, а порядок здійснення оплати по договору стосується грошового зобов`язання позивача, що відповідно кореспондується з приписами ч. 2 ст. 524, ч. 2 ст. 533 ЦК України (валюта виконання грошового зобов`язання), які допускають, що сторони можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. 
 Сума неустойки, сплата якої за прострочення продавцем передачі товару передбачена договором, що мала місце у періоді до направлення покупцем вимоги про повернення такої передоплати (17.12.2021) за умови належного виконання зобов`язання позивача в частині перерахування згідно з договором передоплати за товар, становить 315  247, 68 грн.: 
3  283  830 грн. : 100 х 0,2 х 48 (кількість днів прострочення) та саме в такому розмірі правомірно стягнута з відповідача. В іншій частині здійсненого судом першої інстанції розрахунку неустойки, рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у позові. 
Окрім того, обґрунтованими визнаються доводи апеляційної скарги позивача щодо неправильного (незастосування) судом першої інстанції ч. 2 ст. 533 ЦК України у відношенні заявлених вимог про стягнення з відповідача курсової різниці по сумі проведеної передоплати в еквіваленті 66  935 доларів США з урахуванням наступного.
Виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 року у справі № 910/12382/17).
Згідно зі ст. 524 ЦК України зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Відповідно до частини першої ст. 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях. Разом з тим, ч. 2 ст. 524 та ч. 2 ст. 533 ЦК України допускають, що сторони можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. У такому разі сума, що підлягає сплаті за зобов`язанням визначається в гривнях за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. 
Порядок здійснення платежів по договору сторонами погоджено у розділі 4 договору, та відповідно обумовлено сплату, зокрема передоплати у розмірі, що складає гривневий еквівалент 66  935 доларів США по курсу продажу долара США, що склався на міжбанківському валютному ринку України за даними інтернет-сторінки http://minfin.com.ua/currency/mb/ (п. 4.7 договору).
Оскільки позивачем здійснено попередню оплату у порядку передбаченому договором, проведено попередню оплату у розмірі, що складає гривневий еквівалент 66  935 доларів США, до спірних правовідносин підлягає застосуванню ч. 2 ст. 533 ЦК України, у зв`язку з чим обґрунтованим слід вважати коригування суми попередньої оплати, що підлягає поверненню на користь позивача в силу положень ч. 2 ст. 693 ЦК України на курс продажу долара США, що склався на міжбанківському валютному ринку України за даними інтернет-сторінки http://minfin.com.ua/currency/mb/ (відповідно до порядку визначеного договором сторін) на дату повернення передоплати (21.08.2020) на підставі положень ч. 2 ст. 524 та ч. 2 ст. 533 ЦК України.
Схожі за змістом правові позиції викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2020 у справі № 296/10217/15-ц, постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.07.2020 у справі № 910/20365/17 з посиланням на постанову об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2020 у справі №910/10191/17, постанови Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 916/706/17.
За даними інтернет-сторінки http://minfin.com.ua/currency/mb/ курс продажу долара США, що склався на міжбанківському валютному ринку України станом на 21.08.2020 становив 27, 4600 грн., відповідно сума попередньої оплати у гривневому еквіваленті 66  935 доларів США на вказану дату повернення становила 1  838  035, 10 грн. та при поверненні відповідачем 1  652  622, 57 грн. обгрунтованими суд визнає вимоги позивача про стягнення курсової різниці по сумі 185  412, 53 грн.
В частині здійсненого позивачем  розрахунку недоплаченої відповідачем при поверненні передоплати курсової різниці (за розрахунком по курсу 27, 48 грн.), в позові слід відмовити, через неврахування позивачем порядку розрахунків, що обумовлений договором. При цьому, помилковими є висновки суду першої інстанції, в частині відмови повністю у стягненні курсової різниці з посиланням на відсутність у відповідача грошового зобов`язання, оскільки зобов`язання повернути покупцю суму попередньої оплати (сплатити грошові кошти) є грошовим (у постанові від 22.09.2020 у справі № 918/631/19  Велика Палата Верховного Суду відступила від протилежних правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду). 
Згідно з п. 5.8 договору, у разі не поставки товару у терміни визначені цим договором, продавець, на вимогу покупця, зобов`язується повернути передоплату покупцю. У разі неповернення такої передоплати покупець має право нарахувати продавцю, а продавець зобов`язаний сплатити покупцю штрафні санкції: 
п. 5.8.1 - пеню у розмірі 0, 2 % від суми неповерненої передоплати за кожен день прострочення.
Вказані положення договору є підставою виникнення за вимогою покупця у відповідача обов`язку з повернення передоплати.
Обов`язок продавця повернути отриману передоплату обумовлений невиконанням зобов`язання щодо поставки товару (у разі не поставки товару у терміни визначені цим договором), що у правових відносинах сторін свідчить про виникнення у відповідача грошового зобов`язання (повернути передоплату) за вимогою покупця та припинення зобов`язання з поставки товару, внаслідок порушення договору (ч. 3 ст. 615 ЦК України).
У вимозі про повернення передоплати за вих. №497 від 17.12.2020 позивач вимагав протягом двох днів з моменту її отримання повернути товариству курсову різницю до суми переплати в розмірі 186  751, 23 грн. за вказаними реквізитами, та з урахуванням отримання вимоги 23.12.2020, строк в який відповідач мав здійснити повний розрахунок по передоплаті  (повернути курсову різницю по сумі 185  412, 53 грн.) є таким, що настав 28.12.2020 (оскільки 25.12-27.12.2020 були вихідними днями).
Враховуючи прострочення відповідача у виконанні зобов`язання з повернення повної суми передоплати за вимогою позивача від 17.12.2020 у періоді з 29.12.2020 на користь позивача, в межах заявленого розрахунку пені, підлягає стягненню сума у розмірі 741, 65 грн. (185  412, 53 грн. : 100 х 0,2 х 2 (кількість днів прострочення 29.12.2020-30.12.2020).
В іншій частині оскаржуване судове рішення є правильним, не підлягає скасуванню за поданою апеляційною скаргою позивача, доводи якої не спростовують висновків суду першої інстанції виходячи з наступного.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі №920/715/17 (провадження № 12-199гс18) зроблено висновок, що «збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником. Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності таких збитків та їх розмір, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками покладено на позивача».
Відмовляючи у задоволенні вимоги позивача про стягнення збитків у розмірі 1 514 006,00 грн., суд першої інстанції правильно розцінював як ризики господарської діяльності позивача умови укладеного ТОВ «Юнікорнс» з компанією Posco International Corporation контракту №486 на постачання зерна кукурудзи 3 класу українського походження врожаю 2020 року, що буде придбано у відповідача.
У постанові Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 918/864/20 у відношенні розгляду вимог про стягнення упущеної вигоди містяться наступні висновки: 
«Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі №922/1742/20, від 17.02.2021 у справі № 916/450/20, від 03.11.2020 у справі № 916/3563/19, від 20.10.2020 у справі № 910/17533/19, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19.
Системний аналіз положень частини 1 статті  42, частини 1 статті  44 Господарського кодексу України  дає підстави для висновку, що будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
Відтак, суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання. (Висновки викладені у постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 908/2261/17).
Частинами 1-3  статті 226 Господарського кодексу України  передбачено, що учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов`язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб`єктам, - зобов`язаний відшкодувати на вимогу цих суб`єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі. Сторона, яка порушила своє зобов`язання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків. Сторона господарського зобов`язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов`язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше.»
Як зазначає сам позивач, зокрема, в апеляційній скарзі:
- основною діяльністю позивача є закупка сільськогосподарської продукції у вітчизняних агровиробників (в тому числі у відповідача) здебільшого шляхом укладення форвардних контрактів (тобто укладення контракту щодо майбутнього врожаю з фіксацією ціни за товар на момент укладення) з подальшим продажем відповідного товару контрагентам за межами України; зазначена модель господарської діяльності позивача відображена зокрема у п. 5.5 договору з відповідачем, у якому міститься конкретне застереження щодо експорту товару, що має бути поставлений відповідачем (сторінка 6 скарги); 
- позивач є торговою компанією, що здійснює активну господарську діяльність із закупівлі зернових та олійних культур з наступною реалізацією даної продукції в різні країни світу; з метою поставки зернових культур на експорт позивач, як трейдер, на постійній основі укладає з українськими виробниками договори купівлі-продажу зернових культур, в тому числі врожаю кукурудзи, для належного виконання зовнішньоекономічних контрактів.
          Зазначені обставини обумовлюють  здійснення господарської діяльності позивача на власний ризик, та з можливістю передбачити обставини невиконання первинним товаровиробником зобов`язань з поставки зернових, в тому числі через неврожай, несприятливі погодні умови тощо, та відповідно запобігти зриву укладених зовнішньоекономічних контрактів, зокрема шляхом продажу вже закупленого та наявного у товариства зерна. 
          Суму збитків у розмірі 1 514 006, 00 грн., позивач обґрунтовує тим, що у зв`язку з невиконанням відповідачем своїх зобов`язань щодо поставки кукурудзи 3 класу врожаю 2020 року позивач у максимально стислі терміни для виконання умов зовнішньоекономічного контракту був змушений у період збирання врожаю та через терміновість поставки купувати зерно кукурудзи по більшій ціні у порівнянні з цінами, які визначені Договором від 27.02.2020.
Як на докази своєї позиції позивач посилається на довідку ТПП від 17.12.2020 та на договори з ТОВ «Богодухівка», СТОВ «Лукім`я», ТОВ «Адама Україна» та ПСП «Кристал» укладені в періоді з 27.10.2020 по 10.11.2020.
Натомість, обставини, які однозначно вказували на невиконання відповідачем укладеного 27.02.2020 договору, мали місце раніше, про наявність підстав допускати невиконання відповідачем поставки товару у встановлені договором строки свідчить повернення відповідачем та погодження на отримання позивачем попередньої оплати 21.08.2020.
Таким чином, судом критично оцінюються доводи позивача про вимушеність у максимально стислі терміни придбавати зерно кукурудзи по більшій ціні задля виконання укладеного 18.06.2020 зовнішньоекономічного контракту № 486 з Posco International Corporation, з урахуванням також, проведення постійної закупівлі зернових позивачем в силу ведення ним своєї господарської діяльності.
Посилання позивача на середній рівень закупівельних цін українських експортерів на кукурудзу 3-го класу врожаю 2020 року станом на жовтень та листопад 2020 року, а також на укладені договори в стислі терміни та в період зростання цін з ТОВ «Богодухівка» (договір №589 від 27.10.2020), СТОВ «Лукім`я» (договір №594 від 04.11.2020), ТОВ «Адама Україна» (договір №245YUNI ВІД 05.11.2020) та ПСП «Кристал» (договір №597 від 10.11.2020) як на підставу понесених збитків у зв`язку з невиконанням відповідачем своїх зобов`язань за Договором №437/ФКД є безпідставними, оскільки:
невиконання ТОВ «Красногірське» зобов`язань з поставки кукурудзи за договором укладеним 27.02.2020 не є та не може бути причиною зростання закупівельних цін на аграрному ринку продажу зернових.
Вказані обставини підтверджують, що: позивач не довів факту заподіяння збитків у заявленому розмірі 1 514 006, 00 грн. з огляду на своєчасне (до настання строків поставки по контакту № 486 від 16.06.2020 та строків поставки по договору укладеному з відповідачем № 437/ФКД від 27.02.2020) попередження про можливе невиконання відповідачем зобов`язань з поставки по договору від 27.02.2020 (ч. 3 ст. 226 ГК України); відсутній причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками.
У стягненні упущеної вигоди внаслідок невиконання відповідачем договору від 27.02.2020  у розмірі 1 065 893, 21 грн. суд першої інстанції відмовив, посилаючись на те, що позивач не навів механізму причинно-наслідкового зв`язку між невиконанням відповідачем умов договору та виконанням позивачем міжнародного контракту, оскільки позивач використав різні джерела постачання сільськогосподарського збіжжя за зовнішньоекономічним контрактом, не обумовивши такий вид відповідальності відповідача.    
Відповідно до положень частини 1  статті 225 Господарського кодексу України  до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема:
- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.
          Упущену вигоду позивачем розраховано у вигляді різниці у дохідності виконання контракту № 486 укладеного 18.06.2020 з Posco International Corporation із здійсненням розрахунку при можливому виконанні вказаного контракту за умови закупівлі кукурудзи за ціною договору № 437/ФКД від 27.02.2020 - 133  870 доларів США.
          Позивачем не заперечується факт отримання ним прибутку за контрактом укладеним 18.06.2020 з Posco International Corporation, вказаний контракт виконано позивачем при невиконанні відповідачем своїх зобов`язань з поставки кукурудзи, однак за рахунок поставок кукурудзи іншими постачальниками за іншими договорами поставки. 
          Наявність спричинених додаткових витрат внаслідок поставки товару іншими постачальниками за ринковими цінами на дату поставки не є підставою для відшкодування збитків відповідачем у даному випадку з огляду на своєчасне вчинення дій, які свідчать про можливе невиконання умов договору в частині поставки товару шляхом повернення передоплати ще 21.08.2020 (ч. 3 ст. 226 ГК України) та відсутність причинно-наслідкового зв`язку у відношенні зростання ринкової ціни на кукурудзу у відповідному періоді та невиконанням відповідачем зобов`язань з поставки кукурудзи по договору від 27.02.2020.
          Окрім того, розрахунок упущеної вигоди позивачем проведено відповідно до орієнтовної ціни договору № 437/ФКД від 27.02.2020 вказаної у п. 4.1 - 133  870 доларів США, тоді як пунктом 4.2 договору обумовлено право продавця на зміну ціни в доларовому еквіваленті в порядку, передбаченому п. 4.3-4.6 договору; пунктом 4.5 договору передбачено, що ціна товару визначена відповідно до п. 4.5 договору, вважається обома сторонами остаточною ціною товару і повинна бути зафіксована у відповідній видатковій (товарній) накладній; покупець має право не підписати видаткову (товарну) накладну, якщо вважає, що продавець не дотримався положень цього договору при розрахунку остаточної ціни товару; загальна вартість товару за цим договором визначається як вартість товару згідно всіх видаткових накладних, підписаних сторонами на виконання цього договору. 
Таким чином, визначений позивачем розмір прибутку за орієнтовною ціною договору не дає підстави для висновку про доведеність позивачем причинно-наслідкового зв`язку між невиконанням умов договору в частині поставки товару та можливим отриманням доходу за наслідками його реалізації, тобто не надано належних доказів того, що позивач дійсно отримав би дохід у визначеному розмірі, адже не зважаючи на визначення його експертом відповідно до сьогоденних ринкових показників та умов договору сторін в будь-якому випадку носить характер припущень, а тому не може бути підставою для стягнення таких коштів з відповідача.
Висновком експертного дослідження №ЕД-19/124-20/15534-ЕК від 29.12.2020 підтверджено здійснення математичного розрахунку суми збитків та упущеної вигоди на підставі умов договору №437/ФКД від 27.02.2020 та підтвердженого первинними документами виконання контракту № 486 укладеного позивачем 18.06.2020 з Posco International Corporation, тоді як відсутні підстави вважати наведений розрахунок збитками, або ж упущеною вигодою позивача в контексті норм чинного законодавства з огляду на встановлені та досліджені під час розгляду справи обставини.
Визначення розміру упущеної вигоди внаслідок можливого виконання контракту №486 за рахунок поставки кукурудзи на умовах договору № 437/ФКД від 27.02.2020 за орієнтовною ціною договору грунтується на припущеннях, що позивач теоретично зміг би отримати відповідний дохід, що не дає підстав вважати обгрунтованими доводи позивача про достовірний розмір упущеної вигоди. 
Отже, враховуючи, що позивачем не доведено  належними та допустимими доказами наявності складу цивільного (господарського) правопорушення, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.
Також, суд першої інстанції обгрунтовано відмовив позивачу у стягненні штрафу, обчисленого відповідно до п. 5.6 договору № 437/ФКД від 27.02.2020 у розмірі 25% від суми передоплати, що передбачений за невиконання п. 4.7.1 договору, через спростування таких вимог відповідачем при наданих до справи доказах. 
Безпідставними, зокрема, є твердження позивача в апеляційній скарзі про неправильне дослідження судом доказів, наданих відповідачем на спростування вимоги про стягнення штрафу, оскільки опис-вкладення у цінний лист (відправлений чеком за штрихкодовим ідентифікатором № 215600426655) (а.с. 78) є належним доказом направлення відповідачем 28.04.2020 (у строк встановлений п. 4.7.1 договору) на адресу позивача підтвердних документів використання коштів у розмірі отриманої передоплати на проведення комплексу весняно-польових робіт.
При цьому, разом із супровідним листом № 51 від 28.04.2020 (а.с. 66-77) були направлені копії видаткових накладних на придбання дизельного пального, бензину, копія видаткової накладної про придбання насіння кукурудзи, акт виконаних робіт про отримання послуг дискування площі 155 га; та платіжні доручення про оплату, які підтверджують належне виконання відповідачем вимоги пункту 4.7.1 договору та повністю спростовують вимоги про стягнення штрафу у розмірі 25% від суми передоплати (413  155, 64 грн.).
Посилання позивача в апеляційній скарзі  на судові рішення у справі №5015/2722/12, прийняті Господарським судом Львівської області, Львівським апеляційним господарським судом, Вищим господарським судом України, не підтверджують порушення судом першої інстанції  норм частини 4 ст. 236 ГПК України, оскільки: 
відповідно до частини 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а не в постановах Вищого господарського суду України, на яку помилково посилається скаржник (аналогічне правозастосування присутнє в ухвалах Верховного Суду про закриття касаційного провадження - ухвала від 15.12.2021 у справі №920/6/21).
За апеляційною скаргою відповідача рішення суду першої інстанції оскаржується в частині, що стосується стягнення неустойки (пені в сумі 393  996 грн.) за порушення відповідачем строків поставки товару у розмірі 0,2% від вартості непоставленого товару за кожен день прострочення, а також у частині розподілу судових витрат зі справи.
З`ясувавши факт порушення відповідачем умов договору щодо строку поставки, а також взявши до уваги, що договір про забезпечення виконання зобов`язання у вигляді пені (неустойки) укладено сторонами у письмовому виді відповідно до приписів ст.ст.  546,  549 ЦК України, ст.ст.  230,  232 ГК України, з посиланнями на умови п. 5.7 договору та період прострочення з 31.10.2020 по 30.12.2020, судом першої інстанції розраховано неустойку з розміру ціни договору 3 283 830 грн., яка присуджена  до стягнення з відповідача в сумі  393 996 грн.    
Доводи апеляційної скарги відповідача даного висновку суду не спростовують, оскільки з жодного законодавчого акта чи із з`ясованих умов договору не випливає, що у зв`язку з поверненням суми попередньої оплати за товар умова цього договору про сплату неустойки припинила свою дію або якимось іншим чином перестала існувати; п. 5.7 договору не був змінений, виключений з договору або визнаний недійсним, - тобто залишився обов`язковим для сторін (схожі висновки вміщені у п. 25 постанови Верховного Суду від 23.04.2019 у справі № 924/632/18).
Приймаючи в цій частині рішення про стягнення з відповідача суми неустойки в розмірі 393  996 грн. суд першої інстанції не врахував неправильно визначеного періоду прострочення, у зв`язку з чим сума неустойки підлягає стягненню з відповідача у розмірі 315  247, 68 грн., апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає. 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).
Зазначені в апеляційній скарзі доводи позивача знайшли частково своє підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, тоді як доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують зроблених судом висновків про обґрунтованість позовних вимог в частині застосування передбаченої договором відповідальності, а тому апеляційну скаргу позивача слід задовольнити частково, апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції скасувати частково, прийняти у скасованій частині нове рішення про часткове задоволення заявлених позовних вимог ТОВ «Юнікорнс».    
          Розподіл судових витрат за розгляд справи в суді першої інстанції здійснюється  між сторонами пропорційно задоволених вимог; у відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги ТОВ «Красногірське» покладаються на скаржника; витрати за подання апеляційної скарги ТОВ «Юнікорнс» частково підлягають стягненню з відповідача. 
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
                                                                                                ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікорнс» на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 у справі № 925/36/21  задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 у справі № 925/36/21  скасувати:
- в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення 185  412, 53 грн. попередньої оплати у вигляді курсової різниці оплаченої суми,  741, 65 грн. пені за прострочення в поверненні попередньої оплати, 
- в частині задоволених вимог по сумі стягнення 78  748, 32 грн. неустойки за прострочення виконання поставки товару;
- в решті рішення Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 у справі № 925/36/21  залишити без змін. 
3. Прийняти у скасованій частині нове рішення про часткове задоволення позовних вимог, виклавши резолютивну частину рішення Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 у справі № 925/36/21 наступним чином:
« 1.Позов задовольнити частково. 
2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Красногірське» (19733, Черкаська область, Золотоніський район, с. Антипівка, вул. Незалежності, 91, ідентифікаційний код 34223684) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікорнс» (18000, м. Черкаси, вул. М.Залізняка, 138/11, оф. 4, ідентифікаційний код 41395864) 185  412, 53 грн. (сто вісімдесят п`ять тисяч чотириста дванадцять гривень 53 копійки) попередньої оплати у вигляді курсової різниці оплаченої суми,  741, 65 грн. (сімсот сорок одну гривню 65 копійок) пені за прострочення в поверненні попередньої оплати; 315  247, 68 грн. (триста п`ятнадцять тисяч двісті сорок сім гривень 68 копійок) неустойки за прострочення передачі товару, 7  101, 69 грн. (сім тисяч сто одну гривню 69 копійок) витрат по сплаті судового збору.
3.В іншій частині в позові відмовити.» 
4. У задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Красногірське» на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.06.2021 у справі № 925/36/21  відмовити.
5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Красногірське» (19733, Черкаська область, Золотоніський район, с. Антипівка, вул. Незалежності, 91, ідентифікаційний код 34223684) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікорнс» (18000, м. Черкаси, вул. М.Залізняка, 138/11, оф. 4, ідентифікаційний код 41395864) 10  652, 54 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
6. Доручити Господарському суду Черкаської області видати накази.
7. Матеріали справи № 925/36/21  повернути до Господарського суду Черкаської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.
          Повний текст постанови підписано 07.02. 2022. 
Головуючий суддя                                                            І.М. Скрипка 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                Ю.Б. Михальська