Окрема думка
 
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_1  
 
справа № 462/191/18
провадження № 51-3514км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 16 грудня 2021 рокукасаційну скаргу прокурора задовольнив частково, ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
З таким судовим рішенням не погоджуюсь, виходячи з такого.
Як убачається з вироку Залізничного районного суду м. Львова від 2 липня 2020 року, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, полягала в тому, що ОСОБА_2 маючи при собі предмет, схожий на газовий балончик, погрожував ним ОСОБА_4 , та саме застосування газового балончика у випадку реалізації погрози суд розцінив як насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_4 .
Мотивуючи своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за епізодом від 16 грудня 2017 року на ч. 2 ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, суд апеляційної інстанції зазначив, що суду першої інстанції для правильної кваліфікації дій ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та розмежування грабежу від розбою необхідно було з`ясувати, чи була речовина, яка містилася в газовому балончику, за своїм хімічним складом і властивостями небезпечною для життя чи здоров`я потерпілого та чи потягло або могло потягнути такі наслідки для потерпілого її застосування під час злочину.
Однак, як установив апеляційний суд з матеріалів кримінального провадження, судово-хімічну експертизу вмісту газового балончика, який у ході досудового слідства вилучено і долучено до матеріалів справи як речовий доказ, не було проведено, а із журналу судового засідання вбачалося, що речовий доказ – газовий балончик судом не було оглянуто, хоча сторона захисту заявляла відповідне клопотання, і дійшов висновку, що у зв`язку з цим суд першої інстанції не виконав вимоги ст. 357 КПК, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
До такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов також з урахуванням судової практики у справах про злочини проти власності, відповідно до якої застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК або за відповідною частиною ст. 187 цього Кодексу.
Диспозицією ч. 2 ст. 186 КК передбачено кримінальну відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб.
Диспозицією ч. 1 ст. 187 КК передбачено кримінальну відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
Погроза про застосування такого насильства повинна мати реальний характер і сприйматися потерпілим як така, що дійсно може бути реалізована. Наскільки вона була реальна, вирішується в кожному конкретному випадку виходячи з конкретної обстановки нападу.
Таким чином, одним із важливих критеріїв для кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 186 КК чи відповідною частиною ст. 187 цього Кодексу є з`ясування суб`єктивної думки потерпілого про реальність сприйняття погрози застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого (ч. 2 ст. 186 КК), або ж навпаки погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (ст. 187 КК).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в суді апеляційної інстанції потерпілий був повторно допитаний, у тому числі судом було з`ясовано питання щодо його суб`єктивного сприйняття погроз і в ухвалі апеляційного суду було викладено показання потерпілого про те, що в десятих числах грудня 2017 року від проводив одногрупницю на вокзал. Коли повертався, побачив хлопців, які йшли попереду. Хлопці зауважили його, сповільнили ходу та, коли порівнялися з ним, зупинили його під надуманим приводом, притисли до огорожі за передпліччя (один – справа, інший – зліва). ОСОБА_2 зірвав з нього ланцюжок. Крім того, у нього з кишень забрали мобільний телефон, навушники та дрібні гроші. Коли він глянув через плече, чи є можливість втекти, ОСОБА_2 це помітив та сказав йому: «Не рипайся, бо залишишся без очей», при цьому потерпілий побачив, що ОСОБА_2 у руці тримав якийсь предмет, можливо газовий балончик, хоча не впевнений на сто відсотків. Потерпілий зазначив, що ОСОБА_2 поводився агресивно і це викликало в нього відчуття загрози побиття та застосування щодо нього газового балончика. Чув, що такий балончик викликає різкий біль в очах та подразнення слизової носа.
Таким чином, суд апеляційної інстанції безпосередньо сприймав показання потерпілого про те, що такий балончик викликає різкий біль в очах та подразнення слизової носа.
З урахуванням вищезазначеного доводи касаційної скарги прокурора щодо ненадання оцінки лише частині показань потерпілого про те, що потерпілий сприймав погрозу «якщо той почне втікати, то залишиться без очей» як реальну, без урахування його показань стосовно того, що агресивна поведінка ОСОБА_2 викликала в нього відчуття загрози побиття та застосування щодо нього газового балончика і він чув, що такий балончик викликає різкий біль в очах та подразнення слизової носа, за встановлених судом апеляційної інстанції обставин, на мою думку, не спростовують обґрунтованості рішення суду апеляційної інстанції.
Беручи до уваги вищевказане, вважаю, що за встановлених судом апеляційної інстанцій обставин та за наявності з`ясування у потерпілого питання щодо його суб`єктивного сприйняття погрози, ненаведення в судовому рішенні відповідних мотивів у цій частині хоча і свідчить про порушення положень п. 2 ч.1 ст. 419 КПК, проте не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки, на мою думку, зазначене суттєво не вплинуло на доведеність винуватості засуджених, правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 186 КК і призначення покарання за цим законом.
Тому вважаю, що за обставин, установлених судом апеляційної інстанції, закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, і не вбачаю підстав для скасування рішення суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав, зазначених у касаційній скарзі прокурора.
 
Суддя                                                                              ОСОБА_1 
16 грудня 2021 року