ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2022 року          м.Дніпро                                                         Справа №  912/479/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Антонік С.Г. (доповідач),
суддів: Дармін М.О., Березкіна О.В.
секретар судового засідання: Грачов А.С.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 01.12.2021 (повний текст оформлений 02.12.2021, суддя Поліщук Г.Б.) у справі №912/479/21

за позовом Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури, 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4 в інтересах держави в особі
1. Східного офісу Державної аудиторської служби України, 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2
2. Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації, 25006, м. Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, буд. 74/42
3. Кіровоградської обласної ради, 25022, м. Кропивницький, пл. Героїв Майдану, 1             
до відповідачів 1. Комунального некомерційного підприємства "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради", 27338, Кіровоградська область, Олександрійський район, с. Поселянівка, вул. Молодіжна, буд. 152
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп", 88018, м. Ужгород, вул. Швабська, буд. 53

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 216 910,99 грн
                 
ВСТАНОВИВ:

          До Господарського суду Кіровоградської області звернувся Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації, Кіровоградської обласної ради з позовом до Комунального некомерційного підприємства "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради", Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" про:
- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 16.02.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";
- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 23.02.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";
- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 17.09.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";
- визнання недійсною додаткової угоди №4 від 26.09.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";
- визнання недійсною додаткової угоди №5 від 19.10.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";
- визнання недійсною додаткової угоди №6 від 23.10.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";
- стягнення з ТОВ "Укртрансервіс-груп" безпідставно сплачені кошти в сумі 216 910,99 грн. на розрахунковий рахунок UA448201720344320001000036761 в Держказначейська служба України, м. Київ.            
Позов обгрунтовано тим, що оспорювані додаткові угоди суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору. У зв`язку з чим на підставі додаткових угод безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 216 910 99 грн.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 01.12.2021 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" кошти в розмірі 128 950,99 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на користь Кіровоградської обласної прокуратури 2 270,00 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.
          Рішення суду мотивоване тим, що вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод №1 від 16.02.2018, №2 від 23.02.2018, №3 від 17.09.2018, №4 від 26.09.2018, №5 від 19.10.2018, №6 від 23.10.2018 до Договору про постачання природного газу №17-432 від 12.02.2018 в частині встановлення ціни на природний газ не підлягають задоволенню судом, оскільки такі додаткові угоди є нікчемними відповідно до закону, у зв`язку з їх укладенням з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення та існування спірних правовідносин).
Щодо часткового задоволення позовної вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" 216 910,99 грн. безпідставно отриманих коштів, то суд зазначив, що оскільки сторони в договорі встановили ціну газу 10  778 грн. (з ПДВ) за 1  000 куб.м, постачальником поставлено  57,157 тис.куб.м газу вартість якого за ціною договору становить 616  005,81 грн., а відповідачем 1 сплачено ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 744  956,80 грн. то сума безпідставно отриманих коштів складає: 744  956,80 – 616005,81 грн. = 128  950,99 грн. 
          Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою. 
            В апеляційній скарзі зазначає, що судом невірно взято до розрахунку первісну ціну за 1 тис.куб.метрів газу 10 778,00 грн.
Так, прокуратурою для розрахунку взято первісну ціну за пунктом 3.2 Договору в сумі 9 239,00 грн. При цьому, відповідна ціна газу за 1 000 куб.м. вказано вже з урахуванням ПДВ.
Зокрема, про це свідчить пункт 3.6 Договору, в якому зазначено, що загальна сума Договору на 2018 рік становить 798 129,50 грн., в т.ч. ПДВ 133 021,59 грн. та пункт 1.2 Договору, де вказано, що очікуваний плановий об`єм постачання газу становить 86 386 м. куб.
Отже, якщо загальну суму договору 798 129,50 грн. поділити на об`єм газу 86 386 м.куб., то ціна за одиницю товару за Договором становить 9 239,00 грн.
Аналогічна ціна за одиницю товару зазначена в тендерній пропозиції ТОВ "Укртранссервіс-Груп", доданій до позовної заяви. Зокрема, в остаточній тендерній пропозиції ТОВ "Укртранссервіс-Груп" зазначається: найменування товару - Код ДК 021:2015 - 091200006 Газове паливо природний газ), одиниця виміру - м 3, Ціна за одиницю виміру (грн. з ПДВ) 9,239, кількість - 86387, загальна вартість (грн. з ПДВ) 798 129,50.
В акті приймання передачі № РН-0000239 від 26.02.2018 вже зазначено ціну з урахуванням змін, внесених Додатковою угодою №2, а саме ціна зазначена без ПДВ - 8900,00 за 1000 куб. м., що становить 10680 з ПДВ і є продовженням збільшення по відношенню до первісної ціни за договором 9239 грн за 1 тис. куб .м.
Тобто, ці дані свідчать про те, що розрахунок за первісною ціною становить 9 239,00 грн, а не 10 778,00 грн. як зазначено судом у рішенні.
Ціна за договором зменшена відповідно до додаткової угоди № 9 від 11.12.2018 до 744 956,80 тис. грн., кількість газу, який можна було б отримати за договором по першочерговій ціні становить 80,63 тис.куб.м. (744 956,80 грн: 9239 грн), натомість фактично поставлено 57,154 тис.куб.м., тобто різниця газу становить 23,477 тис.куб.м., якщо його рахувати по первісній ціні 9 239 грн, то фактично переплачено за відповідний обсяг газу 216 910,994 грн.
Тобто, на підставі додаткових угод надміру безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 216 910.994 грн.
Враховуючи зазначене, отримана відповідачем 2 оплата у сумі 216 910,994 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача 2 на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.
          Просить скасувати рішення суду від 01.12.2021р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Кіровоградської обласної прокуратури на суму 216 910,99 грн..
          Відзив на апеляційну скаргу на адресу суду не надходив.
                    Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.12.2021 року ( у складі колегії суддів: головуючий суддя Антонік С.Г. (доповідач), суддів: Іванов О.Г., Березкіна О.В.) ухвалено відкрити   апеляційне провадження у справі  №912/479/21. Розгляд справи призначений в судовому засіданні.
          За розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 16.02.2022, у зв"язку з відпусткою судді - члена колегії Іванова О.Г., відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи.
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2022, справу №912/479/21 передано колегії суддів у складі: Антоніка С.Г. (головуючий, доповідач), Березкіної О.В. , Дарміна М.О.
          На підставі викладеного, апеляційна скарга Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури прийнята до свого провадження зазначеною колегією суддів.
          Згідно   з ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
                  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
                 Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
                    Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
          Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" проведено відкриті торги щодо закупівлі "Природного газу" ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо - 86387 метрів кубічних з очікуваною вартістю 869 225,99 грн., що становить 10,06 тис. грн за 1 тис м. куб.
За результатом проведених торгів переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" з остаточною пропозицією 798 129,50 грн., тобто з ціною за природний газ по 9,239 тис. грн. за 1 тис. куб.м.
12.02.2018р. між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" укладено договір постачання природного газу №17-432, відповідно до п. 1.1. якого Постачальник зобов`язується передати у власність (поставити) Споживачу у 2018 році код за ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо, а саме природний газ для використання у якості палива, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строк та порядку, що визначені Договором.
Очікуваний плановий об`єм постачання газу - 86387 м.куб (п. 1.2. Договору).
Згідно п. 3.2. Договору ціна газу становить 9 239,00 грн. за 1000 куб. м., крім того ПДВ 1 539,00 грн.
Цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками Сторін (за наяваності) та діє в частині постачання газу до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1.1. Договору).
Договір підписаний повноважними представниками сторін.
В подальшому між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" укладено ряд додаткових угод, якими збільшено первісну ціну товару в Договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів.
Так, Додатковою угодою №1 від 16.02.2018 (а.с. 38)  збільшено ціну газу до 10 140,00 грн. за 1 000 куб. м., крім того ПДВ 1 690,00 грн. та зменшено об`єм постачання газу до 78 710 м.куб.
Додатковою угодою №2 від 23.02.2018 (а.с. 39) збільшено ціну газу до  10 680,00 грн. за 1 000 куб. м., крім того ПДВ 1 780,00 грн. та зменшено об`єм постачання газу до 74 731 м.куб.
Додатковою угодою №3 від 17.09.2018 (а.с. 40) збільшено ціну газу до  11 745,00 грн. за 1 000 куб. м, крім того ПДВ 1 957,50 грн. та зменшено об`єм постачання газу до 70 253 м.куб.
Додатковою угодою №4 від 26.09.2018 (а.с. 41) збільшено ціну газу до  12 915,00 грн. за 1 000 куб.м, крім того ПДВ 2 152,50 грн. та зменшено об`єм постачання газу до 66,18471 м.куб.
Додатковою угодою №5 від 19.10.2018 (а.с. 42) збільшено ціну газу до  14 200,00 грн. за 1 000 куб. м., крім того ПДВ 2 366,67 грн. та зменшено об`єм постачання газу до 62,489 м.куб.
Додатковою угодою №6 від 23.10.2018 (а.с. 43) збільшено ціну газу до  14 910,00 грн. за 1 000 куб. м., крім того ПДВ 2 485,00 грн. та зменшено об`єм постачання газу до 62,489 м.куб.
Додатковою угодою №7 від 24.10.2018 (а.с. 44) сторонами погоджено, що на дату укладення Договору бюджетні зобов`язання виникають у межах кошторисних призначень, які складають 687 709,83 грн., у тому числі ПДВ 114 518,31 грн.
Відповідно до Додаткової угоди №8 від 03.12.2018 (а.с. 45) сторонами погоджено, що на дату укладення Договору бюджетні зобов`язання виникають у межах кошторисних призначень, які складають 730 180,83 грн., у тому числі ПДВ 121 696,80 грн.
Додатковою угодою №9 від 11.12.2018 (а.с. 46) сторонами погоджено, що на дату укладення Договору бюджетні зобов`язання виникають у межах кошторисних призначень, які складають 744 956,80 грн., у тому числі ПДВ 124 159,47 грн.
Додаткові угоди підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками.
Відповідно до інформації Комунального некомерційного підприємства "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" документальним обґрунтуванням для укладання додаткових угод №1-6 стали надані відповідачем 2 документи (а.с. 53-57), зокрема:
- Цінова довідка Житомирської Торгово-промислової палати №В-1150 12.02.2018 ціна на лютий 2018);
- Лист Харківської Торгово-промислової палати №893/18 від 05.09.2018 (ціна вказана з 01.09.2018);
- Лист Харківської Торгово-промислової палати №906/18 від 07.09.2018 (ціна з вказана з 01.09.2018);
- Лист Харківської Торгово-промислової палати № 1029/18 від 02.10.2018 (ціна з 01.10.2018);
- Цінова довідка Житомирської Торгово-промислової палати №В-7273 від 05.10.2019 (ціна на жовтень).
Відповідно до актів приймання-передачі природного газу та платіжних доручень Товариство з обмеженою відповідальністю "Укратранссервіс-Груп" поставило, а Комунальне некомерційне підприємство "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" прийняло та оплатило природний газ в загальній кількості 57,154 тис. куб. м на загальну суму 744 956,80 грн за період лютий-березень 2018 року, листопад - грудень 2018 року (а.с. 57-68).
Прокурор, звертаючись до суду з даним позовом, зазначив, що додаткові угоди №1-6, якими суттєво підвищено ціни на предмет Договору, а також зменшено ціну газу, укладені з порушенням вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, а саме - суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не доведено коливання ціни такого товару на ринку, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними.
Господарський суд, розглядаючи справу, дійшов висновку про обґрунтованість звернення прокурора у даній справі з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації та Кіровоградської обласної ради та наявність підстав для представництва інтересів.
Оскільки рішення суду в частині права прокурора на звернення до суду в даному випадку не оскаржується, то в цій частині рішення суду не переглядається апеляційною інстанцією.
Відповідно до ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно ч. 1 ст. 36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".
За приписами ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону (ч.1 ст.37 Закону).
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Згідно зі ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" випливає те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
Відтак, якщо спеціальною нормою права (зокрема, ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого ч. 4 ст. 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".
Правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. Правові наслідки таких правочинів настають лише у формах, передбачених законом, - у вигляді повернення становища сторін у початковий стан (реституції) або в інший.
Згідно з приписами ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Як встановлено господарським судом, внаслідок укладення між відповідачами додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з            9 239,00 грн. до 14 910,00 грн. за 1 тис.куб.м, тобто на 5 671,00 грн (61% від первинної ціни). Також, зменшено об`єм постачання природного газу з 86,387 тис.куб.м до 57,154 тис.куб.м, що на 29,233 тис.куб.м. менше від початкової кількості.
Надавши оцінку підставам зміни ціни та укладання додаткових суд зазначив, що довідка Житомирської Торгово-промислової палати "В-1150 від 12.02.2018 складена в день укладення спірного Договору, а отже не може підтверджувати коливання ціни природного газу на ринку після його укладення. При цьому, вказана довідка стала підставою для укладення Додаткової угоди №2 від 23.02.2018, що вбачається з тексту додаткової угоди, натомість в додатковій угоді №1 від 16.02.2018 взагалі відсутні відомості про підставу її укладення. 
Таким чином, до дати укладення Договору за результатами процедури закупівлі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" мало можливість встановити реальну ціну газу та економічну вигідність його укладення.
Довідки Харківської торгово-промислової палати та Житомирської торгово-промислової палати не є належними доказами на підтвердження обставин коливання цін на природний газ у спірний період, оскільки:
- вони за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не є висновками експерта та фактично дублюють визначені у прейскурантах НАК "Нафтогаз України" ціни на газ;
- жоден із цих висновків не містить точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод;
- в усіх поданих ТОВ "Укртранссервіс-Груп" доказах підтвердження коливання ціни містить лише вартість газу на відповідний місяць в цілому, зокрема лютий, вересень та жовтень 2018 року, без розбивки на періоди, у які товариство зверталося з відповідними пропозиціями.
Ззгідно інформації розміщеної на офіційному сайті "Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"  ціни на природний газ для бюджетних організацій у період із січня 2018 року по березень 2018 року демонстрували тенденцію до зниження, зокрема, кінцева ціна для споживачів з ПДВ складала з 03.03.2018 - 8 775,24 грн.
Аналогічні відомості щодо ціни газу наведені на загальнодоступному ресурсі ТБ "Українська енергетична біржа" відповідно до яких протягом січня березня 2018 року ціна природного газу так само демонструвала тенденцію до зниження: січень 2018 - 9 683,94 грн, лютий 2018 - 9 159,13 грн, березень 2018 - 8 305,96 грн.
Окрім того, на сайті НКРЕКП розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2018, де зокрема вказано, що: "протягом І кварталу 2018 року (січень -березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показані тенденцію до зниження. Так, на кінець І кварталу 2018 року ціна для всіх категорій споживачів у порівнянні з початком кварталу у середньому знизилась на 1 114 грн/тис. м.куб (13,2 %) та в середньому становила 7 321 грн/тис. куб.м.
Із наведеного витікає, що у період з січня 2018 року по березень 2018 року відбувалося коливання ціни на природний газ у сторону її зменшення.
Зважаючи на викладене, господарський суд зазначив, що додаткові угоди №1 від 16.02.2018, №2 від 23.02.2018, №3 від 17.09.2018, №4 від 26.09.2018, №5 від 19.10.2018, №6 від 23.10.2018 до Договору про постачання природного газу №17-432 від 12.02.2018 не відповідають положенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки в результаті їх укладання змінилася ціна за одиницю товару без передбачених законом підстав, а тому такі угоди є нікчемними в силу наведених вище приписів ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому, відповідно до ч.2 ст.215 ЦК України, визнання нікчемного правочину недійсним судом не вимагається.  І така вимога не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
З наведених підстав господарський суд відмовив в задоволенні позовних вимог у частині визнання недійсними додаткових угод №№ 1 – 6.
Щодо позовної вимоги про стягнення з ТОВ «Укртранссервіс-Груп»    216 910,99 грн., судом було встановлено, що Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради", відповідно до актів прийому - передачі упродовж лютого - березня та листопада-грудня 2018 року прийнято природний газ та сплачені кошти, зокрема:
- за лютий 2018 року: прийнято природний газ в загальному обсязі 14,584 тис. куб.м на загальну суму 155 757,12 грн. з ПДВ (акт прийому-передачі природного газу №РН-0000239 від 26.02.2019) та сплачено            155 757,12 грн. згідно платіжного доручення №144 від 27.02.2018;
- за березень 2018 року: прийнято природний газ в загальному обсязі 10,761 тис. куб.м на загальну суму 114 927,48 грн. з ПДВ (акт прийому-передачі природного газу №0000551 від 27.03.2019) та сплачено 114 927,48 грн. згідно платіжного доручення №231 від 28.03.2018;
- за листопад 2018 року: прийнято природний газ в загальному обсязі 0,900 тис. куб.м на загальну суму 13 419,00 грн. з ПДВ (акт прийому-передачі природного газу №453 від 05.11.2018)  та сплачено 13 419,00 грн. згідно платіжного доручення №782 від 08.11.2018;
- за грудень 2018 року: прийнято природний газ в загальному обсязі 11,662 тис. куб.м на загальну суму 173 880,42 грн. з ПДВ грн (акт прийому-передачі природного газу №651 від 14.12.2018) та 19,247 тис.куб.м на загальну суму 286 972,78 грн. (акт прийому передачі природного газу від 04.12.2018) та сплачено 173 880,42 грн. згідно платіжного доручення №839 від 06.12.2018 та 286 972,78 грн. згідно платіжного доручення №879 від 13.12.2018.
Всього відповідачем 2 поставлено відповідачу 1 природний газ в обсязі  57,154 тис. куб.м, який останнім оплачено в повному обсязі в сумі 744 956,80 грн.
За твердження прокурора ціна за Договором була зменшена відповідно до додаткової угоди №9 від 11.12.2018 до 744 956,80 грн, кількість газу, який можна було б отримати за договором по першочерговій ціні становить 80,63 тис.куб.м (744 956,80 грн : 9239 грн), натомість фактично поставлено 57,154 тис.куб.м., тобто різниця газу становить 23,477 тис.куб.м., якщо його рахувати по первісній ціні 9 239,00 грн, то фактично переплачено за відповідний обсяг газу 216 910,994 грн.
Як на підставу для стягнення коштів, прокурор посилається на норми ст. 1212 Цивільного кодексу України.
Господарський суд, приймаючи до уваги, що постачання газу здійснювалося на підставі договору, який є чинним, врахувавши положення ч.2 ст.712 ЦК України правильно застосував до правовідносин норми Цивільного кодексу України, які регулюють купівлю-продаж.   
Визначаючи суму яка підлягає стягненню, господарський суд виходив з наступного.
Відповідно до Договору ТОВ "Укртранссервіс-Груп" повинно було поставити відповідачу 86,387 тис.куб.м  газу за ціною 10 778,00 грн. (з ПДВ).
Однак, ТОВ "Укртранссервіс-Груп" поставило відповідно до Договору лише 57,157 тис. куб.м, вартість якого за ціною Договору становить 616 005,81 грн.
Відповідачем 1 сплачено ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 744 956,80 грн., що підтверджується платіжними дорученнями наявними в матеріалах справи.
Таким чином, вартість непоставленого Товару слід розраховувати від сплачених відповідачем 1 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" коштів, а саме: 744 956,80 грн - 616 005,81 грн = 128 950,99 грн.
Враховуючи наведене суд зазначив, що отримана відповідачем 2 оплата саме в сумі 128 950,99 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача 2 на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України. 
Саме з таким розрахунком не погодився прокурор, оскільки вважає, що судом неправильно визначена ціна за 1 тис.ку.м газ -  10 778,00 грн. (з ПДВ), передбачена договором вартість за 1 тис.куб.м – 9  239 грн. включає ПДВ в сумі 1  539 грн.
Переглядаючи рішення суду в цій частині колегія суддів зазначає наступне.
В п.3.2. Договору зазначено, що ціна газу складає 9  239,00 грн. за 1  000 куб.м, крім того ПДВ 1  539,00 грн. 
Господарський суд, виходячи з такого формулювання, дійшов висновку, що 1539,00 грн. є ПДВ з суми 9  239,00 грн. і сума з ПДВ за 1  000 куб.м газу складає 10  778,00 грн.
Однак даний висновок суду є невірним.
Ставка податку на додану вартість, відповідно до пп.а) п.193.1 ст.193 Податкового кодексу України, становить, у даному випадку, 20%  від бази оподаткування. Відповідно з суми 9  239,00 грн. сума податку буде складати  1  847,80 грн., а не 1  539 грн. 
Крім того, як вбачається з тендерної документації предметом закупівлі був природний газ у кількості  86  387 куб.м і згідно реєстру  тендерних пропозицій, протоколу розкриття пропозицій, повідомлення про намір укласти договір ТОВ  «Укртранссервіс-Груп» запропонувало вартість предмету закупівлі у сумі 798  129,50 грн. з ПДВ.
Такаж вартість -  798  129,50 грн., у тому числі ПДВ 133  021,59 грн. зазначено в п.3.6 Договору. з цього випливає, що вартість 1  000 куб.м газу складає 9  239,00 грн. з урахуванням ПДВ (798  129,50 : 86,387).
ТОВ  «Укртранссервіс-Груп» поставлено відповідачу 57,154 тис.куб.м газу, за що отримано 744  956,80 грн.
З урахуванням ціни, передбаченої договором - 9  239,00 грн. за 1 тис.куб.м, вартість 57,154 тис.куб.м газу буде складати 528  045,80 грн.
Оскільки відповідачем-1 оплачено товар на суму 744  956,80 грн., а відовідачем 2 поставлено товару на суму 528  045,80 грн., то відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, з відповідача підлягає стягненню 216  911 грн., а оскільки  прокурор просив стягнути 219  910,99 грн. то позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню повністю.
У зв`язку з цим рішення суду підлягає зміні.
Судові витрати покласти на сторони пропорційно задоволенним вимогам, стягнувши з відповідача 2 на користь прокуратури 3  253,66 грн. витрат з судового збору за подання позову та 4  880,49 грн. за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.129, 269, 270, 275, 277,   282-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 01.12.2021 у справі №912/479/21 зміни в частині стягнення суми оплаченого товару, який не поставлено, стягнувши з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-Груп» (88018, Закарпатська обл., м.Ужгород, вул..Швабська,53, ЄРПОУ 39869593) кошти в розмірі 216  910,99 грн. на р/р UA4482017203320001000036761 в Держказначейській службі України, м.Київ. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-Груп» (88018, Закарпатська обл., м.Ужгород, вул..Швабська,53, ЄРПОУ 39869593) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м.Кропивницький, вул..В.Пермська, 4, і.к. 02910025, МФО 820172, р/р UA848201720343100004600 в ДКСУ в м.Київ, призначення платежу: повернення судового збору) 8  134,15 грн. судового збору.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови..

Повний текст постанови складено   22.02.2022

Головуючий суддя                                                            С.Г. Антонік  

Суддя                                                                                О.В. Березкіна

Суддя                                                                                   М.О. Дармін