Справа № 307/2575/21

ПОСТАНОВА
 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07.02.2022                 м. Ужгород
       Суддя Закарпатського апеляційного суду Бисага Т.Ю., за участю секретаря – Кекерчень М.І., прокурора – Вакула Ю.В., захисника – Рішко П.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Тячівського районного суду Закарпатської області від 29 вересня 2021 року,
                                        В С Т А Н О В И В:
       Постановою судді Тячівського районного суду Закарпатської області від 29 вересня 2021 року  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7 КУпАП,  ч. 2 ст.172-7 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення в виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь спеціального фонду Державного бюджету України 454 гривні судового збору.        
Відповідно до постанови та протоколу про адміністративне правопорушення -  ОСОБА_1 10 грудня 2020 року, перебуваючи на посаді Буштинського селищного голови, будучи посадовою особою відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», маючи приватний немайновий інтерес, не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів у зв`язку із оголошенням для голосування на першій сесії третього пленарного засідання Буштинської селищної ради VІІІ скликання від 10 грудня 2020 року питання «Про затвердження старост в селах Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади», де була запропонована кандидатура ОСОБА_2 на посаду старости села Теребля Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади, яка є його двоюрідною сестрою, чим порушив п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».
Крім цього, ОСОБА_1 , 10 грудня 2020 року, перебуваючи на посаді Буштинського селищного голови, будучи посадовою особою відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», маючи приватний немайновий інтерес, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у зв`язку із прийняттям участі у голосуванні на першій сесії третього пленарного засідання Буштинської селищної ради VІІІ скликання від 10 грудня 2020 року питання «Про затвердження старост в селах Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади», де була запропонована кандидатура ОСОБА_2 на посаду старости села Теребля Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади, яка є його двоюрідною сестрою, віддавши за неї голос «за», та підписанні рішення №8 від 10.12.2020 року за наслідками голосування, чим порушив п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».        
       Не погоджуючись з даною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову суду та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративних правопорушень. Вважає, що постанова є незаконною та необгрунтованою, прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. 

       Заслухавши пояснення захисника, прокурора, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши зібрані в справі докази, апеляційний суд дійшов до наступного висновку. 
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до п.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, що передбачені ч.1ст.172 КУпАП, ч.2 ст.172 -2 КУпАП, суд першої інстанції виходив із того, що всупереч положенням п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 , 10 грудня 2020 року, перебуваючи на посаді Буштинського селищного голови, будучи посадовою особою відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», маючи приватний немайновий інтерес, не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів у зв`язку із оголошенням для голосування на першій сесії третього пленарного засідання Буштинської селищної ради VІІІ скликання від 10 грудня 2020 року питання «Про затвердження старост в селах Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади», де була запропонована кандидатура ОСОБА_2 на посаду старости села Теребля Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади, яка є його двоюрідною сестрою. 
Крім того, всупереч положенням п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 , 10 грудня 2020 року, перебуваючи на посаді Буштинського селищного голови, будучи посадовою особою відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», маючи приватний немайновий інтерес, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у зв`язку із прийняттям участі у голосуванні на першій сесії третього пленарного засідання Буштинської селищної ради VІІІ скликання від 10 грудня 2020 року питання «Про затвердження старост в селах Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади», де була запропонована кандидатура ОСОБА_2 на посаду старости села Теребля Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади, яка є його двоюрідною сестрою, віддавши за неї голос «за», та підписанні рішення №8 від 10.12.2020 року за наслідками голосування.        .
Частиною 1 статті 172-7 КпАП України встановлено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а частиною 2 цієї статті – за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів.
Згідно з приміткою до статті 172-7 КпАП України суб`єктом правопорушень за цією статтею є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».
В пункті 2 Примітки визначено, що у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
Висновки судді місцевого суду про те, що ОСОБА_3  на першій сесії третього пленарного засідання Буштинської селищної ради VIII скликання від 10 грудня 2020 року при вирішенні питання «Про затвердження старост в селах Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади» перебував в умовах реального конфлікту інтересів, не повідомивши про нього та вчинивши дії і прийнявши рішення в умовах реального конфлікту інтересів на вимогах закону не ґрунтуються з наступних причин.
Значення для правильного вирішення даної справи має питання наявності в діях ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів.
Поняття приватного інтересу особи, відповідно до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», визначається як будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Відповідно до пункту 15 частити 1 статті 15 Закону надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.
02.04.2021 за № 5 Національним агентством з питань запобігання корупції затверджено Методичні документації щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції.
За змістом зазначених Методичних рекомендацій основними складовими конфлікту інтересів є приватний інтерес, службові/представницькі повноваження, а також суперечність між ними (для реального конфлікту інтересів).
Приватним інтересом може вважатися будь-який як майновий, так і немайновий інтерес. Закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлювати його виникнення за певних умов.
Законом встановлено, а в Методичних рекомендаціях розкривається зміст позаслужбових стосунків із фізичними чи юридичними особами, що можуть зумовлювати виникнення приватного інтересу. 
Такими позаслужбовими стосунками можуть бути: сімейні стосунки, особисті стосунки, дружні стосунки, стосунки, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Приватний інтерес буде існувати у разі наявності службового чи представницького повноваження стосовно підприємства, установи, організації, в якій особа є засновником та/або керівником. При наявності договірних відносин сутність приватного інтересу полягатиме у небажанні зашкодити вигідним для особи договірним відносинам.
В Методичних рекомендація наголошується, що приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.
Дискреційні повноваження становлять сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розслід одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Суперечність між приватним інтересом та повноваженнями полягає в тому, що з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.
Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб).
Потрібно враховувати відмінність між потенційним та реальним конфліктом інтересів. Так, при потенційному конфлікті інтересів у особи наявний приватний інтерес у сфері, в якій вона виконує свої службові/представницькі повноваження. Така ситуація надалі впливатиме на об`єктивність особи під час реалізації повноважень.
При реальному конфлікті інтересів особа реалізує (повинна реалізувати) свої повноваження у сфері, де наявний приватний інтерес. Це викликає суперечність між повноваженнями і приватним інтересом, яка впливає на об`єктивність вчинення дій чи прийняття рішень.
Для висновку про наявність реального конфлікту необхідна реалізація службових/представницьких повноважень.
Конфлікт інтересів не виникає у випадку вчинення дій або прийняття рішень поза межами наданих службових/представницьких повноважень.
У цьому випадку відсутні службові повноваження як обов`язкова складова конфлікту інтересів.
При відсутності у особи дискреційних повноважень, приватний інтерес не може впливати на його об`єктивність при вчиненні зазначеної дії, а тому відсутній реальний конфлікт інтересів. 
У процесі розгляду Буштинською селищною радою питання «Про затвердження старост в селах Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади» на першій сесії третього пленарного засідання Буштинської селищної ради VIII скликання від 10.12.2020 р. ОСОБА_1 , будучи Буштинським селищним головою, не реалізував свої дискреційні службові/представницькі повноваження, а тому у даному випадку відсутній реальний конфлікт інтересів, як обов`язкова складова правопорушення, пов`язаного з корупцією. 
Згідно з приписами ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Відповідно до ст.25 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.
Відповідно до ч.1 ст.54-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у редакції, що діяла на момент прийняття рішення Буштинської селищної ради від 10.12.2020р., староста затверджується сільською, селищною, міською радою на строк її повноважень за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови.
Питання затвердження на посаду старости віднесено Законом до компетенції сільських, селищних, міських рад, і не може вирішуватися сільським, селищним, міським головою.
Що ж до повноважень сільського, селищного, міського голови, то такі окремо визначені положеннями частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Зазначена норма не містить повноважень сільського голови на прийнятгя рішення про затвердження на посаду старости.
Відповідно до ч.1,2 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.
А відповідно до ч.8 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, голова районної у місті, районної, обласної ради в межах своїх повноважень видає розпорядження.
Питання про затвердження ОСОБА_2 на посаду старости села Теребля Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади вирішувалося Буштинською селищною радою в межах своїх виключних повноважень шляхом прийняття акту у формі рішення.

ОСОБА_3 , як селищний голова, не видавав у межах своїх повноважень будь-яких розпоряджень, що стосувалися затвердження ОСОБА_2 на посаду старости с. Теребля.

ОСОБА_3 , будучи Буштинським селищним головою, не реалізовував свої дискреційні службові/представницькі повноваження у питанні прийняття рішення щодо затвердження ОСОБА_2 на посаду старости с. Теребля.

Тому у даному випадку у ОСОБА_4 відсутній реальний конфлікт інтересів.

Крім цього, заявою від 09.12.2020р. ОСОБА_3 повідомив Буштинську селищну раду про те, що ОСОБА_2 , за яку відбувалося голосування на посаду старости с. Теребля є його двоюрідною сестрою. (а.с. 128). 

Обраний спосіб доведення інформації (у формі заяви ) не суперечить Закону.

Посилання у протоколі про адміністративне правопорушення та у оскаржуваній постанові суду на те, що ОСОБА_3  виніс на голосування питання «Про затвердження старост в селах Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади», де була запропонована кандидатура ОСОБА_2 на посаду старости села Теребля Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади, не може бути підставою для притягнення до адміністративної відповідальності, виходячи з наступного.

В силу приписів п. 8 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради.

Факт винесення на голосування питання «Про затвердження старост в селах Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади», особисте голосування «За», підписання рішення не свідчать про прийняття ОСОБА_5 , як сільським головою, певного рішення з цього питання, а саме рішення щодо затвердження ОСОБА_2 на посаду старости м. Теребля, а свідчить лише про вчинення ним дій на виконання його повноважень, визначених законом.

Тобто, формування порядку денного сесії, внесення пропозиції на голосування ще не свідчить про прийняття рішення з цього питання, оскільки саме рішення приймається за результатами голосування депутатами ради.
Такі повноваження сільського, селищного, міського голови як скликання сесії ради, внесення пропозиції та формування порядку денного сесій ради, головування на пленарних засіданнях ради не є дискреційними повноваженнями.
Не можуть бути підставою для притягнення ОСОБА_4 наведені у протоколі про адміністративне правопорушення та у оскаржуваній постанові суду доводи про прийняття участі ОСОБА_5 у голосуванні на першій сесії третього пленарного засідання Буштинської селищної ради VIII скликання від 10.12.2020р. за питання «Про затвердження старост в селах Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади» та підписанні рішення № 8 від 10.12.2020р. за наслідками голосування.

Відповідно до п. 3 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова підписує рішення ради та її виконавчого комітету.

Повноваження щодо підписання головою рішень ради не є дискреційними повноваженнями.

Положеннями Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» чи інших законодавчих актів не передбачено можливості сільського, селищного, міського голови не підписувати рішення ради, відмовитися від підписання рішень.

Рішення Буштинської селищної ради «Про затвердження старост в селах Буштинської селищної об`єднаної територіальної громади» № 8 від 10.12.2020р. було прийнято одноголосно присутніми на сесії депутатами ради і голос ОСОБА_4 під час голосування не був визначальним для прийняття рішення.

У відповідності до ч.1,2 ст.27 Закону України «Про запобігання корупції», - особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Положення абзаців першого та другого цієї частини не поширюються, в тому числі, на: близьких осіб, які прямо підпорядковані один одному у зв`язку з набуттям одним з них статусу виборної особи, та осіб, які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), а також гірських населених пунктах.

З визначеного в ст.27 Закону кола суб`єктів зроблено винятки для осіб, які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), а також гірських населених пунктах, оскільки соціальні та природні умови виключають можливість дотримання такими особами загального правила щодо обмеження.

Якщо у цьому випадку законодавець зробив виключення, вважаючи, що близькі особи, які працюють у сільських населених пунктах, можуть бути прямо підпорядковані один одному, то керуючись принципом аналогії закону (аналогії права) можна зробити висновок про те, що відсутній конфлікт інтересів у сільського голови при вирішенні радою питання про затвердження на посаду старости близької особи.

Отже, виходячи з вищевикладеного, суд підсумовує, що :

- в протоколах не містяться відомості про те, у чому саме полягає реальний конфлікт інтересів у ОСОБА_4 , 
- які саме дії вчиняв ОСОБА_3 в умовах реального конфлікту інтересів, 
- які саме рішення прийняв ОСОБА_3 в умовах реального конфлікту інтересів,
- які саме службові / представницькі повноваження ОСОБА_3 реалізовував у процесі вчинення дій та прийняття рішень, які згідно протоколів про адміністративне правопорушення визнані такими, що підпадають під ознаки правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 
- у чому виразився вплив на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
Апеляційний суд також зазначає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Протокол про адміністративне правопорушення не повинен мати переваги перед іншими доказами, та сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
В той же час, - ні протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ні оскаржувана постанова суду, не містять доказів та обґрунтування наявності умислу ОСОБА_1 на вчинення інкримінованого йому адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією. 
Прокурором в судовому засіданні, як суду першої інстанції, так і апеляційного суду, також не надано доказів на підтвердження умислу ОСОБА_1 на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.
Згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.
У своєму рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10 лютого 1995 ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.
ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що постанова районного суду щодо ОСОБА_1 є необґрунтованою та прийнятою з порушеннями вимог КУпАП, в зв`язку з чим підлягає скасуванню, а провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно нього - закриттю у відповідності до ч.1 п.1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. 
       Керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Тячівського районного суду Закарпатської області від 29 вересня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1,ч.2 ст.172-7 КУпАП – скасувати.

Провадження у адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях події та складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,ч.2 ст.172-7 КУпАП.                

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Суддя Т.Ю. Бисага