Справа № 344/12245/14-ц 
Провадження № 22-ц/4808/84/22 
Головуючий у 1 інстанції П`ятковський В. І. 
Суддя-доповідач Фединяк 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2022 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів:
головуючого                Фединяка В.Д. ( суддя-доповідач) 
суддів:                 Василишин Л.В., Максюти І.О.                
секретаря                Петріва Д.Б.
з участю                 представника ОСОБА_1 адвоката Козака І.В.
представника        товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіткапітал» адвоката Бут Н.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 на рішення Коломийського міськрайонного суду від 06 вересня 2021 року, ухвалене у складі судді П`ятковського В. І. в м. Коломия, повний текст складено 15 вересня 2021 року, у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіткапітал» до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , третя особа: Служба в справах дітей Коломийської міської ради Івано-Франківської області про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки,

ВСТАНОВИВ:
У серпні 2014 року уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації у Публічному акціонерному товаристві «Західінкомбанк» звернулось в суд з позовом до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Позовні вимоги з врахуванням уточнених позовних вимог, мотивовані тим, що між КБ ТзОВ «Західінкомбанк», правонаступник якого ПАТ «Західінкомбанк» та ОСОБА_3 укладено кредитний договір від 26 січня 2007 року № 2601/07 та додаткову угоду від 08 червня 2007 року до кредитного договору, згідно умов якого останній отримав грошові кошти в сумі 40 000 доларів США з терміном погашення до 26 січня 2012 року зі сплатою 13 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом та зобов`язався виконати кредитні зобов`язання відповідно до умов кредитного договору. На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, між позивачем та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки від 26 січня 2007 року. Положеннями договору іпотеки передбачено право іпотекодержателя у випадку невиконання іпотекодавцем зобов`язань, а також в інших випадках, передбачених цим договором, задовольнити забезпечену вимогу шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки – квартиру загальною площею 86,9 м.кв. по АДРЕСА_1 . Унаслідок порушення графіку сплати коштів у ОСОБА_3 утворилася заборгованість за кредитними зобов`язаннями в розмірі 82 796,69 доларів США та 58 208 грн 94 коп. пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що складається: заборгованість за кредитом - 40 000, 00 доларів США; заборгованість за відсотками - 23 689, 76 доларів США; 19 106, 93 доларів США – штраф. Просив стягнути в солідарному порядку із ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь ПАТ «Західінкомбанк» заборгованість за кредитним договором № 2601/07 від 26 січня 2007 року, яка станом на 11 серпня 2014 року складає 82 796, 69 доларів США та 58 208, 94 грн., з яких : заборгованість за кредитом - 40 000, 00 доларів США; заборгованість за відсотками - 23 689, 76 доларів США; пеня - 58 208, 94 грн.; штраф у розмірі 19 106, 93 доларів США та звернути стягнення на предмет іпотеки : трикімнатну квартиру АДРЕСА_2 загальною площею 86,9 кв.м., яка належить ОСОБА_1 , встановити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах за початковою ціною, яка встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціна на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб"єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Ухвалою Івано-Франківського міського суду від 28 січня 2015 року залучено до участі в справі за позовом Публічному акціонерному товаристві «Західінкомбанк» до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки в якості органу, якому законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб - Службу у справах дітей Коломийської райдержадміністрації.
Ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 13 квітня 2021 року замінено третю особу: Коломийську районну державну адміністрацію як орган опіки та піклування на Службу в справах дітей Коломийської міської ради Івано-Франківської області, якій направлено копію ухвали, копію позовної заяви та долучених до неї матеріалів справи
Ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 06 лютого 2020 року до справи в якості правонаступника позивача Публічного акціонерного товариства "Західінкомбанк" залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансову компанію "Профкапітал", в зв`язку з укладеним між установами 14 лютого 2019 року Договору № 2018-12-29-000001-8 про відступлення прав вимоги.
Рішенням Івано-Франківського міського суду від 11 грудня 2015 року в задоволенні позову публічного акціонерного товариства «Західінкомбанк» за ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , третя особа – Служба в справах дітей Коломийської районної державної адміністрації, про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки передано відмовлено.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 квітня 2017 року касаційну скаргу уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Західінкомбанк» Костенко Ігоря Івановича задоволено частково. Рішення Івано-Франківського міського суду від 11 грудня 2015 року ту ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 09 березня 2016 року скасовано в частині вимог до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором та до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині рішення Івано-Франківського міського суду від 11 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 09 березня 2016 року залишено без змін. 
Ухвалою Івано-Франківського міського суду від 24 травня 2018 року цивільну справу за позовом Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації у Публічному акціонерному товаристві «Західінкомбанк» до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , третя особа – Служба в справах дітей Коломийської районної державної адміністрації, про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки передано на розгляд Коломийському районному суду за підсудністю. 
Рішенням Коломийського міськрайонного суду від 06 вересня 2021 року позов задоволено. Стягнуто в солідарному порядку із ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профкапітал" заборгованість за кредитним договором № 2601/07 від 26 січня 2007 року, яка станом на 11 серпня 2014 року складає 82 796, 69 доларів США та 58 208, 94 грн., з яких : заборгованість за кредитом - 40 000, 00 доларів США; заборгованість за відсотками - 23 689, 76 доларів США; пеня - 58 208, 94 грн.; штраф у розмірі 19 106, 93 доларів США. Звернуто стягнення на предмет іпотеки : трикімнатну квартиру АДРЕСА_2 загальною площею 86,9 кв.м., яка належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу.Встановлено спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профкапітал" за початковою ціною, яка встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціна на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб"єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, для задоволення вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профкапітал" за кредитиним договором № 2601/07 від 26 січня 2007 року, заборгованість за яким станом на 11 серпня 2014 року складає 82 796, 69 доларів США та 58 208, 94 грн., з яких : заборгованість за кредитом - 40 000, 00 доларів США; заборгованість за відсотками - 23 689, 76 доларів США; пеня - 58 208, 94 грн.; штраф у розмірі 19 106, 93 доларів США.Стягнуто солідарно із ОСОБА_3 та ОСОБА_1 10 510, 00 грн. судового збору в дохід держави.
Не погоджуючись з рішенням суду, представник ОСОБА_1   ОСОБА_2  подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування оскаржуваного рішення суду, посилаючись на те, що суд неповно з`ясував обставини справи, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, тому постановив незаконне рішення. Зокрема, апелянт вказує на те, що ухвалюючи рішення про звернення стягнення на квартири, судом не враховано інтереси малолітньої ОСОБА_4 , яка зареєстрована та проживає в даній квартирі. Крім того, суд першої інстанції вийшов за межі розгляду справи, оскільки ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 26 квітня 2017 року надано оцінку позовним вимогам щодо стягнення боргу за кредитним договором у солідарному порядку з поручителя та встановлено, що порука ОСОБА_1 за договором поруки №1 від 26 січня 2007 року є припиненою. Рішення в даній справі скасовано тільки в частині вимог до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором та до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, в іншій частині рішення залишено без змін. Просить відмовити у задоволені позову в частині стягнення солідарно із ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профкапітал" заборгованість за кредитним договором № 2601/07 від 26 січня 2007 року у розмірі 82 796, 69 доларів США та 58 208, 94 грн та відмовити у зверненні стягнення на предмет іпотеки : трикімнатну квартиру АДРЕСА_2 загальною площею 86,9 кв.м., яка належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу
10 листопада 2021 року представник ТОВ «Фінансова компанія «Профкапітал» Бут Н.А. подала відзив на апеляційну скаргу, в якому доводи апеляційної скарги заперечила. Вказує, що права малолітньої доньки іпотекодавця при зверненні стягнення на іпотекку не порушуються, дозволу органу опіки та піклування на майбутнє відчуження квартири не потрібний. Крім того, малолітню ОСОБА_4 набула права користуватись даною квартирою без згоди банку, як іпотекодержателя вказаної квартири. Щодо стягнення заборгованості солідарно з ОСОБА_1 , то остання як поручитель повинна відповідати за зобов`язаннями боржника солідарно.
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги, просить задовольнити подану скаргу.
Представник ТОВ «Фінансова компанія «Профкапітал» доводи апеляційної скарги заперечила. Рішення суду вважає законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи та перевіривши відповідно до ст. 367 ЦПК України наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з таких підстав.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профкапітал", суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_5 свої зобов`язання за кредитним договором не виконав, а відповідачка ОСОБА_6 з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором передала в іпотеку належне їй нерухоме майно, то суд вважає, що слід стягнути з відповідачів у солідарному порядку на користь позивача заборгованість за кредитним договором та судові витрати і звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах за початковою ціною на рівні оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності.
Ухвалене судом рішення не повністю відповідає вимогам закону і матеріалам справи.
Згідно вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність і допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 26 січня 2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю комерційним банком «Західінкомбанк» (правонаступником якого є ПАТ «Західінкомбанк») та відповідачем ОСОБА_3 укладено кредитний договір № 2601/07, за яким банк відкриває позичальнику кредитну лінію на споживчі цілі у розмірі 18 000 доларів США на умовах визначених даним кредитним договором із сплатою 13% річних з терміном користування кредитними коштами до 26 січня 2012 року(т. 1 а.с. 100).
Згідно з п. 1.5 кредитного договору, погашення кредиту здійснюється згідно з графіком, який є невід`ємною частиною договору до 10 числа місяця, наступного за звітним.
08 червня 2007 року між позивачем та ОСОБА_3 було укладено додаткову угоду № 1, якою збільшено суму кредиту до 40 000 дол. США, а в п. 1.5 кредитного договору зазначено, що погашення кредиту здійснюється згідно з графіком від 08 червня 2007 року, який є невід`ємною частиною договору до 10 числа місяця, наступного за звітним.
Пунктом 3.2.7 та 3.2.8 кредитного договору передбачено, що у разі порушення (невиконання) боржником умов даного договору, позичальник зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, 30 % річних від простроченої суми, а також штраф в розмірі 30 % від простроченої суми боргу.
На забезпечення належного виконання зобов`язань за кредитним договором від 26 січня 2007 року № 2601/07, між банком та ОСОБА_1 укладено договір поруки № 1, відповідно до п. 1.1 та 1.2 якого відповідач зобов`язується перед кредитором відповідати за виконання позичальником ОСОБА_3 в повному обсязі усіх зобов`язань, що випливають з кредитного договору. Поручитель та позичальник відповідають перед кредитором солідарно (Т. 1 а.с. 12).
08 червня 2007 року між позивачем та відповідачем ОСОБА_1 було укладено додаткову угоду № 1 до договору поруки, якою збільшено суму кредиту до 40 000 доларів США.
Згідно розрахунку наданого банком станом на 11 серпня 2014 року заборгованості за кредитним договором ОСОБА_3 перед банком становить 82 796,69 доларів США та 58 208 грн 94 коп., з яких: заборгованість за кредитом - 40 000 дол. США, заборгованість за відсотками - 23 689,76 дол. США, пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ - 58 208 грн 94 коп., штраф - 19 106,93 дол. США (Т.1 а.с.6-7)
На забезпечення належного виконання зобов`язань за кредитним договором від 26 січня 2007 року № 2601/07, між банком та відповідачем ОСОБА_1 укладено договір іпотеки, згідно з п. 3.1 якого відповідач передала в іпотеку банку нерухоме майно, а саме: трикімнатну квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 86,9 кв. м, яка належить ОСОБА_1 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу.
15 червня 2007 року до договору іпотеки внесені зміни додатковим договором.
Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 09 березня 2016 року, в задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Західінкомбанк» до ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , третя особа - Служба у справах дітей Коломийської районної державної адміністрації, про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки, відмовлено. 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 квітня 2017 року рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 09 березня 2016 року скасувано в частині вимог до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором та до ОСОБА_6 про звернення стягнення на предмет іпотеки, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
В іншій частині рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 09 березня 2016 року залишено без змін.
Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Згідно з положеннями статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог ? відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (статті 610, 611 ЦК України).
Одним з видів порушення зобов`язання є прострочення ? невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.
При цьому в законодавстві визначаються різні поняття як «строк дії договору», так і «строк (термін) виконання зобов`язання» (статті 530, 631 ЦК України).
Якщо в зобов`язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін).
Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у частині другій статті 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Згідно із частиною першою статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства (пункт 3 частини першої статті 3 ЦК України).
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 цього Кодексу).
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 ЦК України).
Правовідносини з надання кредиту за своєю правовою природою є договірними правовідносинами.
Отже, якщо сторони досягли домовленості згідно з положеннями статей 207, 640 ЦК України та уклали кредитний договір, у якому передбачили умови його виконання, то ці умови мають виконуватись і свідчать про те, що момент досягнення домовленості настав.
Аналіз зазначених норм матеріального права свідчить про те, що розмір та умови надання та повернення грошових коштів, а також сплати процентів, у тому числі черговість погашення заборгованості, визначаються за домовленістю сторін у кредитному договорі, що відповідає принципу свободи договору.
Згідно зі статтею 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України) та позасудові (статті 17-19 ЦК України).
Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно з частиною першою статті 33 Закону у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Крім того, відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульовано статтею 39 Закону України «Про іпотеку», якою передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.
За вимогами частини першої статті 39 Закону України «Про іпотеку» під час розгляду справи та викладення змісту судового рішення суд повинен вирішити такі питання:
- загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;
- опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;
- заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні;
- спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону;
- пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки;
- початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.
Суть іпотеки як засобу забезпечення виконання цивільно-правових зобов`язань полягає у тому, що кредитор (іпотекодержатель) набуває право в разі невиконання боржником зобов`язання, забезпеченого іпотекою, одержати задоволення з вартості іпотечного майна переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця. Це право відповідно до Закону України «Про іпотеку» підлягає підтвердженню з боку суду.
Згідно з положеннями частини першої статті 39 цього Закону в разі звернення стягнення на предмет іпотеки початкова ціна іпотечного майна, з якої починаються торги, встановлюється рішенням суду.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.
Частиною п`ятою статті 3 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Закінчення строку дії кредитного договору не звільняє сторони від виконання зобов`язань (частина четверта статті 631 ЦК України).
Зазначений висновок узгоджується і з положенням статті 204 ЦК України, яка закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована.
Разом з тим, згідно з ч. 4 ст. 559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов`язання не встановлений або встановлений моментом пред`явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.
Закінчення строку, установленого договором поруки, так само як сплив шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання або одного року від дня укладення договору поруки, якщо строк основного зобов`язання не встановлений, припиняє поруку за умови, що кредитор протягом строку дії поруки не звернувся з позовом до поручителя.
Встановлено, що строк виконання основного зобов`язання настав 26 січня 2012 року, позивач не звернувся до суду із вимогою до поручителя в межах шестимісячного строку, а звернувся з таким позовом аж 13 серпня 2014 року, а тому порука ОСОБА_1 за договором поруки № 1 від 26 січня 2007 року є припиненою.
У відповідності до п.1.1 Договору поруки №1 поручитель відповідає за зобов`язаннями боржника в повному обсязі усіх зобов`язань, що випливають з кредитного договору № 2601/07 від 26 січня 2007 року.
Згідно роз`яснення п. 24 Постанови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» зазначено, що пред`явленням вимоги до поручителя є як направлення/вручення йому вимоги про погашення боргу (залежно від умов договору), так і пред`явлення до нього позову. При цьому, в разі пред`явлення вимоги до поручителя кредитор може звернутися до суду протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання.
Стаття 543 ЦК України передбачає, що у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників), кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь - кого з них окремо.
Відповідно до ч. 4 ст. 559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя.
Отже, порука це строкове зобов`язання , і незалежно від того, встановлено договором чи законом строк її дії, його сплив припиняє відповідне право кредитора.
Частиною 1 ст. 251 ЦК України визначено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (ч.1 ст. 252 ЦК України). Натомість, календарна дата або вказівка на подію, яка має неминуче настати, є терміном (ч.2 ст. 252 ЦК України).
Відтак, умова договору поруки про його дію до припинення забезпеченого нею зобов`язання за договором про іпотечний кредит, не встановлює строк припинення поруки у розумінні ст. 251 ЦК України, а тому у цьому випадку має застосовуватися припис ч. 4 ст. 559 ЦК України про припинення поруки, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя.
Вищезазначений правовий висновок, викладений у постановах Верховного Суду України від 24.09.2014 року у справі № 6-106цс14, від 20.04.2016 року у справі № 6-2662цс15, від 22.06.2016 року у справі № 6-368цс16, від 29.06.2016 року у справі № 6-3087цс16.
Строк передбачений ч. 4 ст. 559 ЦК України є преклюзивний, тобто його закінчення є підставою для припинення поруки, а отже, і для відмови кредиторові в позові у разі звернення до суду. Цей строк не можна поновити, зупинити чи перервати. Суд зобов`язаний самостійно застосовувати положення про строк, передбачений вказаним приписом, на відміну від позовної давності, яка застосовується судом за заявою сторін. Якщо поручитель поза межами строку помилково виконає уже фактично неіснуючий обов`язок, він може за своїм вибором вимагати повернення виконаного як безпідставно набутого кредитором (такий правовий висновок Верховного Суду України викладений у постанові від 20.04.2016 року у справі № 6-2662цс15).
З огляду на преклюзивний характер строку поруки та зумовлене цим припинення права кредитора на реалізацію забезпеченого порукою зобов`язання застосоване у другому реченні ч.4 ст. 559 ЦК України словосполучення «пред`явлення вимоги» до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку на виконання основного зобов`язання як умови чинності поруки слід розуміти як пред`явлення кредитором у встановленому законом порядку протягом зазначеного строку саме позовної заяви, а не будь-якої вимоги до поручителя. Це твердження не позбавляє кредитора можливості пред`явити до поручителя іншу письмову вимогу про погашення заборгованості боржника, однак і в такому разі кредитор може звернутися з такою вимогою до суду лише протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання (постанова Верховного Суду України від 20.04.2016 року у справі № 6-2662цс15).
Верховний Суд України в постановах від 21.01.2015 року у справі № 6-190цс 14, від 27.01.2016 року у справі № 6-990цс15, прийшов до правового висновку, що за умови пред`явлення банком до боржника та поручителя вимог про дострокове виконання зобов`язання повернути кредит, змінюється в односторонньому порядку строк виконання основного зобов`язання, і порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить вимоги до поручителя протягом шести місяців від зміненої дати виконання основного зобов`язання.
Разом з тим, згідно п. 1.1. договору іпотеки від 26 січня 20007 року ОСОБА_1 передала в іпотеку КБ «Західбанк» ТзОВ нерухоме майно для забезпечення зобов`язань ОСОБА_3 , що випливають з кредитного договору № 2601/07 від 26 січня 2007 року. 
Таким чином, вимоги банку про стягнення солідарно з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором пред`явлені після закінчення шести місяців, не підлягають задоволенню, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення вимог до ОСОБА_1 про стягнення солідарно заборгованості за кредитним договором.
Позивачем станом на 11 серпня 2014 року проведено розрахунок заборгованості за кредитним договором, відповідно до якого сума заборгованості відповідача ОСОБА_3 перед банком за кредитними зобов`язаннями становить 82 796,69 доларів США та 58 208 грн 94 коп., з яких: заборгованість за кредитом - 40 000 дол. США, заборгованість за відсотками - 23 689,76 дол. США, пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ - 58 208 грн 94 коп., штраф - 19 106,93 дол. США (т.1 а.с.6-7).
Відповідно до пункту 3.2.4 кредитнного договору укладеного між сторонами, за порушення строків повернення грошових сум згідно п.п.3.2.2.,3.2.3, 6.5 цього договору додатково до встановленої процентної ставки сплачувати кредитору пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка буде діяти на період нарахування пені, від суми несплачених грошових сум за кожен день простроки.
За змістом пункту п.3.2.8 передбачено, що у разі порушення(невиконання) умов цього договору позичальник зобов`язаний зобовзаний сплатити штраф в розмірі 30% від простороченої суми боргу, незалежно від нарахованої пені, збитків та інших стягнень.
Відтак, пеня та штраф у вказаній справі застосовані за одинакові порушення умов кредитного договору.
Цивільно-правова відповідальність – це покладення на порушника невигідних правових наслідків, що ґрунтуються на умовах договору або на законі, та, які полягають у позбавленні його певних прав або у заміні невиконання обов`язку новим, або у покладенні на цю особу нового додаткового обов`язку. Покладення на боржника нових додаткових обов`язків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).
Відповідно до положень статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Згідно зі статтею 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Відповідно до статті 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення - порушення строків виконання грошових зобов`язань за кредитним договором – свідчить про недотримання імперативних положень, закріплених у статті 61 Конституції України, щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.
Отже, чинним законодавством запроваджено заборону одночасного застосування подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.
Стягуючи з боржника пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ - 58 208 грн 94 коп. та штраф - 19 106,93 дол. США за порушення (невиконання) умов кредитного договору укладеного між сторонами, суд першої інстанції зазначених вимог закону не врахував та передчасно стягнув з боржника вказані кошти. 
Окрім цього, у рішенні №76596860 у ЄДРСР, Верховний суд встановив, що в жодному нормативно-правовому акті та акті судової практики не закріплено висновку про те, який же вид неустойки (штраф чи пеня) підлягає стягненню, у разі посилання суду на ст. 61 Конституції України, та який критерій має бути застосовано для його вибору.
Водночас, суд приходить до висновку, що тлумачення ст. 3 та 549 ЦК України дозволяє стверджувати, що при виборі того який вид неустойки (штраф чи пеня) повинен стягуватися, слід враховувати справедливість і розумність (п. 6 ст. 3 ЦК України). 
За таких обставин та ураховуючи заборгованість за кредитом - 40 000 дол. США, заборгованість за відсотками - 23 689,76 дол. США, пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ - 58 208 грн 94 коп., штраф - 19 106,93 дол. США, колегія суддів вважає, що у даному випадку за порушення умов кредитного договору необхідно застосувати стягнення у вигляді пені, так як такий вид стягнення є розумним і справедливим.
Крім того, ч.3 ст.551 ЦК передбачено, зокрема, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків.
Отже, ч.3 ст.551 ЦК, з урахуванням положень ст.3 ЦК щодо загальних засад цивільного законодавства та ч.5 ст.12 ЦПК щодо обов`язку суду сприяти сторонам у здійсненні їхніх прав, дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що її розмір значно погіршує матеріальне становище боржника.
Установлено, що розмір неустойки у  даному випадку  (пеня) перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача кредитних послуг  на  утриманні  якого є  неповнолітня  дочка,   кредитні зобов`язання забезпечені іпотекою, на джерело отримання додаткових прибутків кредитором, тому, з урахуванням особи відповідачів, їх віку, ступеня виконання кредитних зобов`язань, суд вважає за необхідне розмір пені за порушення ОСОБА_3 виконання договірних зобов`язань зменшити до 5000 грн, що відповідатиме принципам справедливості, добросовісності, розумності.
Даний висновок суду узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року по справі №6-100цс14, й підстав відступати від неї не встановлено.
Як убачається з поданого позивачем розрахунку за кредитним договором №2601/07 від 26.01.2007 року укладеного між позичальником і боржником строком дії до 26 січня 2012 року, за період з лютого 2012 року по червень 2014 нараховані проценти за користування кредитом у розмірі 12 609, 22 долари США. 
За змістом статті 526, частини першої статті 530, статті 610 та частини першої статті 612 ЦК України для належного виконання зобов`язання необхідно дотримувати визначені у договорі строки (терміни), зокрема щодо сплати процентів, а прострочення виконання зобов`язання є його порушенням.
 Відповідно до частини першої статті 1048 та частини першої статті 1054 ЦК України кредитодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми кредиту, розмір і порядок одержання яких встановлюються договором. 
 Після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти, пені за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Ураховуючи наведене, не підлягають стягненню період з лютого 2012 року по червень 2014 нараховані поценти за користування кредитом у розмірі 12 609, 22 долари США, так як нараховані після   спливу визначеного договором строку кредитування. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно вимог п. п. 1, 3, 4 ч. 1, 2 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції таким, що постановлено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з допущенням порушення норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню з ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіткапітал» до ОСОБА_3 й стягнення з останнього заборгованість за кредитним договором № 2601/07 від 26 січня 2007 року, в розмірі 50 711,14 доларів США, з яких: заборгованість за кредитом - 40 000, 00 доларів США; заборгованість за відсотками за період з грудня 2009 року по грудень 2011 року - 10 711,14 доларів США 5 000 грн пені.
У рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіткапітал» звернути стягнення на предмет іпотеки: трикімнатну квартиру АДРЕСА_2 загальною площею 86,9 кв.м., яка належить ОСОБА_6 на підставі договору купівлі-продажу.
У зв`язку з частковим задоволеням апеляційної скарги підлягає стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профкапітал"на користь ОСОБА_6 7 882, 50 грн судового збору за подання апеляційної скарги. 

Керуючись ст.ст. 374,376, 382-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 ОСОБА_2 задовольнити частково. Рішення Коломийського міськрайонного суду від 06 вересня 2021 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Позов товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіткапітал» до ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , третя особа: Служба в справах дітей Коломийської міської ради Івано-Франківської області про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профкапітал" заборгованість за кредитним договором № 2601/07 від 26 січня 2007 року, в розмірі 50 711,14 доларів США, з яких: заборгованість за кредитом - 40 000, 00 доларів США; заборгованість за відсотками за період з грудня 2009 року по грудень 2011 року - 10 711,14 доларів США.
У рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіткапітал» звернути стягнення на предмет іпотеки: трикімнатну квартиру АДРЕСА_2 загальною площею 86,9 кв.м., яка належить ОСОБА_6 на підставі договору купівлі-продажу. Встановити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профкапітал" за початковою ціною, яка встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціна на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, для задоволення вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профкапітал" за кредитиним договором № 2601/07 від 26 січня 2007 року, заборгованість за яким складає у розмірі 50 711,14 доларів США, з яких: заборгованість за кредитом - 40 000, 00 доларів США; заборгованість за відсотками за період з грудня 2009 року по грудень 2011 року - 10711,14 доларів США. 
В решті позову відмовити.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профкапітал" на користь ОСОБА_6 7 882, 50 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст складено 18 січня 2022 року.

Судді:                                                        В.Д.Фединяк
                                                               Л.В.Василишин
                                                               І.О.Максюта