ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року 
м. Київ
справа №826/13972/18
адміністративне провадження № К/9901/32807/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув як суд касаційної інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін справу №826/13972/18
за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області, за участю третьої особи -    ОСОБА_2 , - про визнання протиправним і скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 липня 2019 року, прийняте у складі: головуючого судді Вєкуа Н.Г., і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року, ухвалену у складі: головуючого судді Земляної Г.В., суддів Лічевецького І.О., Собківа Я.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області (далі - КДКА Київської області, відповідач) за участю третьої особи -   ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 , третя особа) з вимогою визнати протиправним і скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області від 25 липня 2018 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 .
2. Позов обґрунтовано тим, що дії відповідача щодо прийняття оскаржуваного рішення є протиправними, а перевірка обставин скарги була поверхневою, без детального вивчення всіх обставин та без витребування в повному обсязі необхідних документів, що стосуються питань викладених у скарзі.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. 19 квітня 2018 року позивачка подала до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області скаргу щодо неналежної поведінки адвоката ОСОБА_2 .
4. Скарга була мотивована тим, що на підставі доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 27 травня 2017 року № 026-0002845, виданого Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві, адвокат ОСОБА_2 здійснював захист ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №42016000000003536, зокрема йому було вручено повідомлення про підозру ОСОБА_3 .
5. Водночас позивачка зазначала, що її чоловік ОСОБА_3 не отримував повістки про виклик до органів слідства, захисника за призначенням не просив, а про те, що його інтереси представляє адвокат ОСОБА_4 ніколи не знав; на момент залучення вказаного адвоката ОСОБА_3 мав інших адвокатів для захисту своїх інтересів.
6. Позивачка вважала, що роль адвокат ОСОБА_2 зводилася до отримання копії повідомлення про підозру від 29 травня 2017 року та повідомлення про заміну раніше повідомленої підозри від 06 березня 2018 року. При цьому з моменту отримання доручення щодо захисту чоловіка позивачки ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_2 не вчиняв жодної дії для повідомлення чоловіка позивачки ОСОБА_3 про те, що він здійснює його захист, не вчиняв дій щодо перевірки наявності захисника, не з`ясував причини відсутності підозрюваної особи у слідчого, а також не узгодив з ОСОБА_3 позицію захисту, що, на думку позивача, є «символічним наданням правової допомоги» підозрюваному та ставлять під сумнів його компетентність у кримінальних провадженнях. Указане, на думку позивачки, свідчить про порушення Присяги адвоката    та вимог статей 7, 8, 11, 12, 18, 26, 48 Правил адвокатської етики.
7. Рішенням Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури    Київської області від 25 липня 2018 року позивачу було відмовлено в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 у зв`язку з відсутністю ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката.
8. Уважаючи, вказане рішення протиправним, позивачка звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 липня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено.
10. Відмовляючи в задоволенні позову, суди виходили з того, що скаржницею не було надано належного та допустимого доказу, який би доводив наявність порушення адвокатом ОСОБА_2 Правил адвокатської етики та норм Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
11. Суд першої інстанції також уважав, що повноваження з відкриття або відмови у відкритті дисциплінарної справи є дискреційними і реалізуються КДКА Київської області на власний розсуд, у зв`язку з чим суд не може надавати правову оцінку самому рішенню та перевіряти обставини, на підставі яких прийняте це рішення, а лише перевіряє, чи прийняте таке рішення з дотриманням встановленої процедури та чи належить до повноважень цього органу приймати таке рішення.
12. Суд апеляційної інстанції вважав такий висновок суду першої інстанції помилковим. Проте, ураховуючи, що вказані висновки не призвели до ухвалення неправильного рішення, суд апеляційної інстанції вирішив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
13. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
14. На обґрунтування вимог касаційної скарги позивачка зазначила, що суди попередніх інстанцій встановили істотні для розгляду справи обставини на підставі неналежних доказів. Зокрема, відхиляючи її доводи про те, що ОСОБА_3 не викликався до слідчих органів для вручення підозри суди попередніх інстанцій посилалися на повістку від 26 травня 2017 року та квитанцію ПАТ «Укрпошта», які не доводять вручення ОСОБА_3 у спосіб, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, виклику до Головної військової прокуратури України.
15. Суди попередніх інстанцій також протиправно прийняли до уваги пояснення адвоката ОСОБА_2 про те, що при ознайомленні з матеріалами, що стосуються підозри ОСОБА_3 , інформація про наявність у нього інших адвокатів була відсутня. Позивачка наполягає на тому, що при здійсненні повідомлення про підозру ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не здійснюються, а тому суди не могли посилатися на пояснення адвоката ОСОБА_2 про те, що він ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження.
16. Відповідач та третя особа правом подати відзив на касаційну скаргу не скористалися.
17. Касаційна скарга надійшла до Суду 25 листопада 2019 року. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу було передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Радишевської О.Р., суддів Кашпур О.В., Уханенка  С.А.
18. Ухвалою Верховного Суду від 04 грудня 2019 року було відкрито провадження за вказаною касаційною скаргою.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
19. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
20. Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15 січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
21. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX.
22. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23. Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» №5076-VI від 05 липня 2012 року (далі - Закон №5076-VI).
24. Відповідно до частин першої, другої статті 33 Закону №5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
25. Дисциплінарне провадження - це процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
26. Згідно з частиною першою статті 34 Закону №5076-VI підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
27. За визначенням, наведеним у частині другій статті 34 Закону №5076-VI, дисциплінарним проступком адвоката є: порушення вимог несумісності; порушення присяги адвоката України; порушення правил адвокатської етики; розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.
28. Частиною першою статті 36 Закону №5076-VI передбачено, що право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.
29. Відповідно до статті 37 Закону №5076-VI дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
30. Згідно з частиною другою статті 38 Закону №5076-VI член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
31. Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.
32. Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхні посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, фізичні особи, яким надіслано запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зобов`язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів.
33. Відмова в наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законом.
34. За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
35. Частиною першою статті 39 Закону №5076-VI передбачено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
36. Рішенням Ради адвокатів України від 30 серпня 2014 року №120 затверджено Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність (далі - Положення №120).
37. Пунктом 7 Положення №120 встановлено, що дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку. Адвокат вважається невинуватим у вчиненні дисциплінарного проступку і не може бути підданий дисциплінарному покаранню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. Адвокат не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов`язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює дисциплінарне провадження стосовно адвоката. Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.
38. Відповідно до пункту 31 Положення №120 за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня отримання матеріалів перевірки більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Перевищення зазначеного строку допускається виключно у виняткових випадках.
39. Пунктом 32 Положення №120 передбачено, що дисциплінарна справа стосовно адвоката порушується за наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
VI. Позиція Верховного Суду
40. Спір у цій справі виник у зв`язку з відмовою відповідача порушити дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_2 на підставі скарги ОСОБА_1 , у якій остання доводила порушення адвокатом правил адвокатської етики внаслідок отримання ним підозри, яка вручалася ОСОБА_3 , замість адвокатів ОСОБА_3 .
41. Мотивом для такої відмови був висновок відповідача про те, що викладені в скарзі ОСОБА_1 факти не свідчать про наявність у діях адвоката ОСОБА_2 ознак дисциплінарного проступку.
42. Звертаючись до суду з касаційною скаргою, позивачка повторює аргументи, що були викладені нею у скарзі до КДКА Київської області та в позовній заяві, доводячи, що ОСОБА_2 мав би пересвідчитись у тому, що ОСОБА_3 не має інших захисників, перш ніж отримувати адресовану йому підозру у вчиненні злочину.
43. У контексті викладеного Суд зазначає, що Верховний Суд уже викладав висновок щодо меж оцінки рішень кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, прийнятих за наслідками розгляду скарг щодо адвокатів.
44. У постановах Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі 810/1972/17, від 24 червня 2020 року у справі №813/2639/18, від 14 грудня 2020 року у справі №821/1030/17, від 10 червня 2021 року у справі №826/15590/15 було сформовано правову позицію, відповідно до якої адвокатура в Україні - це недержавний самоврядний інститут, який самостійно вирішує питання своєї організації та діяльності. Вирішення питань, що стосуються дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні, законом віднесено до виключної компетенції адвокатського самоврядування в особі відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
45. При цьому, правомочність відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії на власний розсуд за наслідками оцінки обставин та фактів прийняти рішення за своєю правовою природою є дискреційним повноваженням, під яким розуміється можливість суб`єкта владних повноважень самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох юридично допустимих варіантів управлінського рішення.
46. Водночас суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленими частиною другою статті 2 КАС України критеріям, а саме, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
47. Таким чином, правову оцінку рішенню Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури суди мають надавати виключно у контексті дотримання відповідної процедури, не втручаючись у надану відповідачем юридичну оцінку доказам, зібраним у ході процедури проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката на предмет їхньої достатності/недостатності.
48. Отже, суди попередніх інстанцій помилково вдалися до переоцінки обставин і фактів, які Дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської поклала в основу оскаржуваного рішення про відмову у відкритті дисциплінарного провадження стосовно адвоката .
49. Згідно з пунктом третім частини першої статті 349 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
50. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.  
51. Беручи до уваги, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про необхідність відмови в задоволенні позову, але неправильно застосували норми матеріального права, Суд уважає за необхідне змінити їхні рішення, виклавши їхню мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
V. Судові витрати
52. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
53. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
54. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
55. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 липня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року змінити, виклавши їхні мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
56. Судові витрати не розподіляються.
57. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р.  Радишевська

Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    
                                                                                                    С.А. Уханенко